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注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀
時間:2015年04月08日信息來源:本站原創點擊:
    摘要:注冊商標三年不使用撤銷是商標法上的一項重要制度,其理論依據是,由商標的識別功能所決定,只有在商業活動中真實使用的商標才是法律所要保護的商標,長期不使用的注冊商標已經失效,法律不應再提供保護。該制度體現了商標保護的理念,符合商標法的立法目的。按照體系化的要求,商標法的相關制度,如異議制度,商標注冊無效制度$侵權責任制度等,應當與該制度保持理論和邏輯上的一致性,而新商標法并沒有做到這一點。建議通過司法解釋和指導判例,確認異議程序中的被異議人、無效程序中的被申請人、侵權訴訟程序中的被控侵權人的不使用抗辯權,如果抗辯成功,應駁回異議申請和無效申請,以及侵權訴訟原告的訴訟請求。

關鍵詞:三年不使用撤銷 商標注冊異議 商標注冊無效 商標侵權責任
 

    2013年8月30日修訂的《中華人民共和國商標法》(以下稱新《商標法》)的一個重要亮點是,提高了商標使用在商標保護中的地位和作用。例如,第一次在商標法中專條規定了什么是商標法上的商標使用;重申無正當理由連續三年不使用注冊商標的,任何單位或者個人可以申請撤銷該注冊商標;賦予商標在先使用人先用權;賦予普通在先使用人對于惡意搶注的異議權和撤銷權等。這是我國商標法此次修改取得的重要成就,值得肯定。但是,新《商標法》對商標使用在商標保護中的地位和作用仍然認識不足,重視不夠,僅就注冊商標連續三年不使用撤銷制度而言,則表現為該制度本身仍不完善以及該制度與異議制度、商標注冊無效制度和侵權救濟制度之間缺乏協調和邏輯一致性。究其原因,主要在于商標法的制度設計未能從體系化的高度進行整體性思考,且未運用體系化思維對各項具體制度與商標法的基礎理論和基本原則是否相符,以及各項制度之間是否協調一致進行檢驗。理論研究的不足,也是一個重要原因。
    體系化是任何一個部門法制度設計的基本要求,也是構建法學理論體系包括部門法學理論體系的基本要求。艾斯勒(Eisler)在《哲學詞典》中把體系定義為:“把既存之各色各樣的知識或概念,依據一個統一的原則安放在一個經由枝分并且在邏輯上互相關聯在一起的理論框架中。”[1]而“取向于目的、設定所期功能,將知識或事務根據其存在上之關系、作用組織起來的方法,便是體系化。”[2]“被當作法學研究方法的‘體系化’是完整的科學意義上的體系化,強調整體性,也強調科學性。”[3]正是由于體系化方法的整體性、科學性,所以,“人類力求將公平正義以可靠而且可以理解的方法實現在人間的努力,已促使法律學采用體系思維向體系化的方向運動。”[4]體系化作為法學研究的一種方法,不僅反映了人們探索法律正當性,追求法律至善的愿望,也是保障法律合理性的手段。人們可以通過考察概念、原則之間是否和諧、立法和司法活動與法的概念、原則是否和諧,對現實的法律秩序進行評價,推動其不斷改進和完善。
    本文以注冊商標三年不使用撤銷制度為研究對象,采用體系化的研究方法,對該制度的立法目的、理論基礎、功能、效力等進行討論,探討該制度與異議、注冊無效、侵權責任制度之間是否應當以及如何保持邏輯上的一致性,以實現商標法各項制度之間的協調與自洽,并在此基礎上提出完善相關制度的建議,希冀對商標法的理論研究有所貢獻,對新《商標法》的實施有所裨益。 
 一、注冊商標三年不使用撤銷制度的理論基礎
 
    注冊商標連續三年未在注冊指定的商品或服務上使用,又沒有不使用的正當理由的,任何人都可以申請撤銷該商標注冊,但提出撤銷申請前注冊人已經開始或恢復使用的除外。這項制度被稱為注冊商標連續三年不使用撤銷制度,簡稱三年不使用撤銷制度。三年不使用撤銷制度是商標法的一項重要制度,體現了商標法保護商標真實的商業使用的理念和維護市場競爭秩序,促進社會主義市場經濟健康發展的立法目的,對于構建邏輯一致、和諧自洽的商標法律制度具有重要意義。但是,我國商標法理論研究對這一問題關注很少。筆者檢索到與三年不使用撤銷制度有關的研究論文24篇,碩士論文7篇。這些論文都是對該制度本身的研究,如商標使用的認定、三年期限的計算等,尚未見到專門研究該制度的理論基礎以及該制度與商標法其他制度協調的文章。這些研究成果中,較有代表性的是李揚教授的《注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定——中國日本相關立法、司法之比較》(載《法學》(2009年第10期)。此外,孔祥俊法官的專著《商標與不正當競爭法——原理與判例》(法律出版社2009年版),周云川法官的專著《商標授權、確權訴訟——規則與判例》(法律出版社2014年版)雖都對三年不使用撤銷制度有較深入的討論,但都未涉及該制度與相關制度的協調問題。而要討論該制度與相關制度的協調問題,必須先證立三年不使用撤銷制度本身的科學性、合理性。
    注冊商標連續不使用滿法定期間,任何人得申請撤銷,是各國商標法都采用的一項制度[5],TRIPS協定也予以承認。[6]這說明,該項制度必有其被普遍認可的理論基礎。我認為,以下幾點是支撐該制度的主要理論依據:一是由商標的基本功能決定的使用在商標保護中的基礎作用;二是權利失效理論;三是維護市場競爭秩序的需要。 

 
   (一)使用是商標功能發揮和價值實現的基礎
    商標的基本功能的是識別,即將經營者提供的商品或服務與其他經營者的商品或服務相區別。商標的其他功能,如廣告宣傳功能、質量擔保功能以及符號表彰功能,都是在識別功能的基礎上派生出來的,而且只有在商標的識別功能能夠正常發揮的市場條件下,商標的派生功能才可能發揮作用。因此,商標注冊的基本條件是必須具備識別性或曰顯著性。保護商標權的實質就是保護注冊商標的識別功能不受損害,并通過保護商標的識別功能間接保護消費者的利益,即保護消費者免受混淆、誤認之害。而商標的識別功能是通過實際使用產生,并通過實際使用逐步強化的,即使具有固有顯著性的注冊商標,在未投入商業使用之前,商標與商品(服務)的聯系也無由產生,商標的識別功能也無從發揮,因此也不是法律所要保護的真正意義上的商標。只有通過商業使用,才可能使消費者將一個標志與使用該標志的商品(服務)的提供者聯系起來,也只有這樣,該標志才成為真正意義上的商標。即使是具有固有顯著性的臆造商標,“在作為商標注冊或者使用之初,也不可能立即被消費者認同為商標。商標的顯著性,也就是標示商品出處的作用,只有通過附著有商標的商品行銷于市或廣告宣傳等手段才能真正實現。從這個意義上講,商標的顯著性只可能是獲得顯著性,而無所謂固有顯著性。”[7]所謂固有顯著性,“并非真正意義上的顯著性,毋寧說,固有顯著性是商標獲得顯著性的有利條件。”[8]劉春田教授更是直言不諱地指出:那種只是作為商標注冊,事實上未使用過的,不應算作是商標,更談不上商標權。……實體商標權是由實際使用產生,而非注冊產生。[9]總之,商標最基本的功能是識別,而商標的識別功能只能通過商業性使用產生,并通過商業性使用不斷強化。
    商標的顯著性是一個動態過程,可以從無到有,由弱變強,也可以從有到無,由強變弱。如果一個商標在注冊之后長期不使用,其顯著性無由產生,識別功能也無從發揮,法律沒有必要給予保護。注冊商標雖然曾經使用過,甚至取得較高的知名度,但如果長時間停止使用,已經產生的顯著性也會隨著時間的推移逐漸淡化,失去商業價值,對這樣的注冊商標,法律也沒有繼續給予保護的必要。《蘭哈姆法》第45條規定長期(三年)不使用的商標視為放棄。美國第二巡回上訴法院在“銀人”一案的判決中對該規定做出如下解釋:“國會的意圖是,當一件商標持續不使用,并且在合理的可預見的未來沒有恢復使用的意圖,該商標就被視為放棄。這一標準足以保護商標所有人,使他們不至于因為暫時不能連續使用而喪失商標。同時它也防止了對商標的囤積,因為這妨礙商業和競爭。”[10]
    總之,商業性使用是商標功能賴以發揮和強化的基本條件,因而是商標受法律保護最重要、最基本的實質條件。商標通過商業性使用,在市場上建立信譽和顧客吸引力,不斷累積和提高其市場價值,使保護商標的正當性在“識別功能”之外,又增加了“財產性”這一強有力的理由。反之,未在市場上投入使用的注冊商標,既無從產生識別性,更不可能產生市場價值,缺乏法律保護的正當性基礎。對這樣的商標提供法律保護不但沒有必要,而且妨礙商業和競爭。從實質意義上講,未在商業活動中使用的商標并不是商標法所要保護的商標,其充其量不過是一個符號或符號的組合,如果其設計具備獨創性,可以作為作品受著作權法保護,但不能成為商標法保護的商標。
    基于商業使用在商標保護中的重要意義,使用取得商標權的制度才是最合理、最公平的。但是,在貿易全球化的背景之下,注冊取得制度比使用取得制度在效率、交易安全和可操作性等方面具有比較優勢,因而成為一種被普遍采用的制度。但是,由于注冊取得制度將商標權的取得系于注冊,與商標在市場上發揮識別作用和產生市場價值的實際過程不相符合,因而存在固有缺陷,如容易誘發搶注、囤積商標、利用未實際使用的注冊商標打擊誠實的商標使用人等問題。因此,各國商標立法都通過制度設計努力克服注冊取得制度的消極作用,其路徑無非是基于使用在商標保護中的基礎性地位,強化對注冊商標的使用要求,同時加強對實際使用的未注冊商標的保護。三年不使用撤銷制度就是克服注冊取得制度消極作用的制度之一。 
   (二)權利失效理論的借鑒
    權利失效是限制權利人濫用權利的一項理論創造,其依據是誠實信用原則。由于誠實信用是整個法律體系的基本原則,故對整個法律領域,無論私法或公法,還是所有權利,無論請求權、形成權、抗辯權,均有適用余地。德國、日本以及我國臺灣地區,均承認權利失效理論并有相應判例。在德國,權利失效稱為“失權”。英美法上依禁反言之權利放棄,亦具有相通之法理。德國不但對權利失效理論研究成果豐富,而且最高法院適用權利失效理論的案例也很多,民法、勞工法、訴訟法上都有適用。德國很早就在商標法上確立了權利失效原則,“依德國最高法院之見解,商標權利人未行使權利,而其他未登記之商標已長期流通,因信賴關系成立一種具有價值之占有狀態時,商標權人即不得對之提出異議。”[11]王澤鑒先生認為,構成權利失效應具備以下條件:必須有權利在相當期間內不行使之事實,并有特殊情況,足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務,致權利再行使有違誠信原則。[12]依德國民法理論,權利失效須具備以下要件:第一,權利人的不作為必須給人造成了將來也不會再行使該權利的印象;第二,對方應受到特別保護,即對方感受到了權利人制造的表象,并基于信賴把這種表象作為自身行為的出發點(進行了信賴投資),權利人后來行使權利,會給相對人造成比及時行使權利更嚴重的損害。[13]“權利失效的后果不僅僅是某個特定的行使不被允許,因為它濫用了,而是原則上從這時起,這個權利的任何行使都是不被允許的。這也就是說,權利失效,權利就不存在了。”[14]
    總而言之,權利失效是根據誠實信用原則,通過司法判例創造的一種理論,為在訴訟時效和除斥期間制度之外,從時間方面限制權利人濫用權利提供了一種理論支持。但是,注冊商標三年不使用撤銷的條件與權利失效的條件并不完全一致,二者的主要差異在于:首先,權利失效的期限是長短不同的,需要根據具體情況判斷確定,有其靈活性,而注冊商標三年不使用撤銷制度的期間是法定的,是立法者根據商標領域的一般情況,在平衡注冊人和使用人雙方利益的基礎上確定的。其次,權利失效的適用完全由法官自由裁量,在法律沒有具體規定的情況下宣布一項權利失效,因此其構成要件是嚴格的,而注冊商標三年不使用撤銷是一項法律明文規定的制度,其條件明確。盡管存在這些差別,權利失效理論所表達的核心理念——長期不行使的權利法律沒有必要給予保護——仍然可以幫助我們證立注冊商標長期不使用撤銷制度的合理性,幫助我們理解該制度的立法目的和法律效果。注冊人長期不使用注冊商標是一種權利不行使的行為,這種行為會被其他經營者認為商標權人可能已經放棄了該注冊商標[15],并因而進行使用,甚至擴大生產規模,投入廣告宣傳,逐步在市場上形成自己的商譽。而商標注冊人在長期不使用之后又出來主張商標權,向使用人索取賠償的行為則有“放水養魚”、“下山摘桃”之嫌,有違誠信原則,難謂正當。如果給予保護,對商標使用人造成的損害將遠遠大于其及時行使權利時的損害。因此,商標法特設注冊商標三年不使用撤銷制度,向商標使用人提供一種救濟手段,使其可以通過申請撤銷注冊商標,來對抗權利濫用行為,保護自己免于承擔侵權責任,使自己的商標使用行為合法化。而這有利于市場競爭和商業發展。
   (三)維護競爭秩序的需要
    商標與技術發明和作品不同,技術發明和作品作為創造性成果,其本身即具有價值,因此,當其獲得專利權/著作權之后,即使不使用,也不影響權利的有效性。而商標的價值來源于商業性使用,離開商業性使用,商標無從產生識別作用,更無從產生商業價值。注冊商標長期不使用,實際上已經死亡,理應清除出注冊簿。允許這樣的商標繼續存在于注冊簿并給予保護,不但是對寶貴的商標資源的浪費,妨害誠實經營者選擇和使用商標,而且會誘發搶注等不正當競爭行為,對市場競爭秩序有害無益。實踐中,有些商標注冊后由于種種原因長期不使用,既浪費了商標資源,又妨害其他經營者申請商標注冊。更為甚者,有些人注冊大量商標而根本不打算使用,他們注冊商標的目的只是為了打侵權官司,或者利用異議$無效宣告程序對注冊申請人和在后注冊人進行敲詐,從而獲取不義之財。這些行為敗壞了誠實的商業道德,妨害他人的經營自由,破壞競爭秩序。注冊商標三年不使用撤銷制度可以在一定程度上抑制注而不用,遏制濫用注冊商標專用權謀取不正當利益的行為,維護競爭秩序。從這個意義上說,注冊商標三年不使用撤銷制度不但是合理的,而且是維護公平競爭的市場秩所必須的。而維護市場競爭秩序是商標法重要的立法目的之一。這可能是各國商標法均采納注冊商標長期不使用撤銷制度的原因吧。
    綜上所述,注冊商標三年不使用撤銷制度有充分的理論依據,符合商標法的立法目的,不但是合理的,而且是必要的。按照體系化的要求,該制度的機理應當在相關制度中得到體現,以實現相關制度之間的和諧和邏輯一致性,共同為實現商標法的立法目的和價值目標服務。
    注冊商標連續不使用多長時間才可以撤銷,各國規定不一。TRIPS協定要求不能少三年。我國、美國、俄羅斯、日本等國家和我國臺灣地區規定為三年,英國、法國、德國、意大利等國家和歐共體商標條例規定為五年。[16]隨著傳播技術日新月異的迅猛發展和商業模式推陳出新速度的加快,一個商標在市場上可以很快為相關公眾所熟知,也可能很快被消費者遺忘,因此,筆者認為三年期限比五年期限更為合理。

二、三年不使用注冊商標的法律性質礎
 
    連續三年不使用的注冊商標,在商標法上處于何種法律狀態?對于這個問題的認識,直接影響該制度本身以及相關制度的設計。我國商標法從程序的角度規定連續三年不使用的注冊商標可以撤銷,并沒有指出撤銷的理由或者說該種注冊商標的法律性質。美國商標法規定連續三年不使用視為放棄商標權;法國商標法規定注冊商標連續五年不使用即喪失商標權(失權),而且特別明確指出權利從不使用期限屆滿時喪失,具有絕對效力;俄羅斯則規定為權利“提前終止”;德國商標法規定連續五年未使用的注冊商標所有人無權對第三方提出任何侵權救濟請求。[17]盡管用詞不同,但這些國家的立法所表達的該種注冊商標的法律狀態在實質上是一樣的,即連續不使用滿法定期間的注冊商標,法律不再保護。正因為連續不使用滿法定期間的商標注冊在法律上被認為已經“失效”或“視為放棄”,所以任何人都可以向主管機關申請撤銷該商標注冊。換言之,連續不使用滿法定期間的商標注冊,不是因為經過撤銷程序才效力終止,而是法律認為注冊商標已經失效或者視為已經被權利人放棄,撤銷程序不過是對這種法律狀態的確認。
    從理論上說明三年不使用注冊商標的法律性質,對我國三年不使用撤銷制度以及與之相關制度的設計有重要意義。如果認可三年不使用的注冊商標權利已經失效,那么,異議程序中的注冊申請人、無效程序中的在后商標注冊人,可以要求異議人、無效申請人提供據以提出異議和無效申請的注冊商標在異議、無效申請前三年的使用證據,換言之,可以注冊商標三年不使用進行抗辯,而主管機關和人民法院如果確認該事實,則應駁回異議申請和無效申請。在侵權訴訟中,被控侵權人可以作為侵權對象的注冊商標三年不使用進行抗辯(以下簡稱不使用抗辯),法院如果確認該事實,則應駁回訴訟請求,拒絕給予救濟。因為這樣的商標雖然仍然記載于注冊簿,沒有被通過法定程序撤銷,但其商標權已經失效,不再受法律保護。當事人提起不使用抗辯,雖然不能等同于撤銷申請,但是,在涉案糾紛的審理中可以發揮對抗原告請求權的效力。 
    但是,事實上已經失效與經過撤銷程序對這種事實狀態依法予以確認畢竟有所不同。首先,經過撤銷程序依法撤銷的商標注冊其效力確定消滅,不可能再復活。而事實上已經失效但尚未依法撤銷的注冊商標,其失效不是終局的、確定的,如果商標注冊人誠實地恢復使用,其效力則可以因商業使用而復活。如德國商標法第49條規定,如果在五年期限屆滿后撤銷請求提出前,商標已經開始使用或者恢復使用,任何人都不得主張撤銷該商標。英國、法國、日本、意大利、加拿大等國商標法,歐共體商標條例和我國臺灣地區《商標法》,都有基本相同的規定。[18]這再一次表明了各國商標法高度認同商業使用在商標保護中的基礎性地位。其次,依法撤銷的商標注冊,其效力確定地消滅,這種消滅是絕對的,即對任何人來說,該商標注冊的效力都確定地消滅,不管相對人是否提出抗辯,都不能再向任何人主張權利。而事實上已經失效的商標注冊,相對人的抗辯僅在該糾紛處理中有對抗原告請求權的效力,在其他糾紛中,如果相對人未主張抗辯,事實上已經失效的注冊商標將仍然被當做有效的注冊商標對待。這有點像民法上相對無效的民事行為,如果受損害的一方當事人不在法定期限內申請撤銷/變更,該行為就會因時間的經過和相對人的容忍而成為有效的民事法律行為;也有點像民法上的訴訟時效制度,訴訟時效期間屆滿,債務人取得拒絕履行的抗辯權,如果債務人不行使抗辯權而仍然履行其債務,債權人接受履行就是合法的,債務人不能反悔,要求債權人返還。總而言之,連續三年不使用的注冊商標,其商標權事實上已經失效,這種失效不是確定的、終局的,它可以因真實使用而復活,也可以因相對人不抗辯而仍然發揮注冊商標的效力。但是,只要相對人提出抗辯,在涉案糾紛中,該注冊商標就確定失效。這是基于商標權是私權,實際上已經失效的注冊商標在相關程序中影響的主要是作為私權主體的相對人的利益,應由相對人自己主張。

三、三年不使用撤銷制度的完善
 
    新《商標法》對三年不使用撤銷制度的規定只有半句話,既沒有揭示撤銷的理由,也沒有對維持商標注冊效力的商標使用類型、不使用的正當理由、撤銷的效力以及三年不使用注冊商標的效力復活做出規定。新《商標法》的這些疏漏雖為《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《條例》)所彌補,但仍有不夠完善之處,如《條例》對維持商標權效力的使用的規定尚不全面,對復活注冊商標效力的使用缺乏限制性規定。
   (一)三年不使用期限的計算
    《條例》第66條規定,商標局受理撤銷注冊商標申請后應通知商標注冊人,限其自收到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由;期滿未提供使用的證據材料或者證據材料無效并沒有正當理由的,由商標局撤銷其注冊商標。該條規定明確了以下問題:
    第一,三年不使用期限的截止日期是提出撤銷申請之日,計算方法是從提出撤銷申請之日起向前推算,撤銷申請提出之后的使用不予考慮。
    第二,只要商標注冊人在提出撤銷申請前三年內使用了注冊商標,不管這種使用是在自注冊之日起三年之內,還是在自注冊之日起三年以后,只要是真實的商業使用,該注冊商標就不能被撤銷。如果使用行為發生在自注冊之日起三年之內,該商標未滿足撤銷條件,不能撤銷;如果使用行為發生在自注冊之日起三年以后,提出撤銷申請前三年以內,那么,該注冊商標雖然曾經一度滿足過撤銷條件,但是,由于真實的商業使用,該注冊商標的效力已經復活,依法也不應當被撤銷。
    《條例》關于三年期限的計算方法與其他國家的相關規定是一致的,即能夠復活注冊商標效力的使用只能是提出撤銷申請之前的使用,提出撤銷申請之后的使用不予考慮。這是因為,其一,撤銷權是形成權,只要相對人提出撤銷申請,商標權便確定地消滅,[19]而已經確定消滅的權利是不可能復活的;其二,他人提出撤銷申請之后的使用難謂善意的真實的使用,對這樣的使用提供保護,有違誠實信用原則。因此,“提出撤銷申請之前”這個時間界限是不能突破的。
    但我國理論和實務界對此有不同認識。孔祥俊先生認為:“雖然曾有連續三年不使用的事實,但在撤銷程序(包括涉及撤銷的行政程序和訴訟程序)中,連續三年不使用的撤銷事由已經消失,商標已經發生了實際效應,適用《商標法》第44條第4項的規定已經喪失了事實基礎(情勢變更)。”“商標注冊人已經實際使用商標的,相當于已經‘改過自新’,應當既往不咎和寬大為懷,否則就陷于為撤銷而撤銷或者有意懲罰商標注冊人的境地,是一種機械和僵化的做法,對權利人不公平,也不符合常理。”[20] 
    對孔先生的觀點,筆者不敢茍同。從程序的角度而言,以行政程序結束后新產生的證據推翻商標評審委員會的裁定,明顯違法,且有違程序正義。從實體的角度而言,三年不使用撤銷制度所涉及的不僅是被申請撤銷的注冊商標所有人的利益,而且涉及申請人的利益,因此,必須考慮二者之間的利益平衡。以“情勢變更”來為不依法裁判辯解,則更是對“情勢變更”原則的曲解。李揚教授指出:提出撤銷注冊商標請求的人往往是長期使用該注冊商標的競爭者,如果允許商標權人在得知他人提出撤銷請求后突擊使用而保住商標注冊,請求人的使用行為很可能構成侵權而被判令賠償損失、停止侵害,如果這樣,請求人通過使用商標積聚的信用和財產都將付之東流,而商標權人則可輕而易舉地將請求人在商標上積聚起來的信用和無形財產據為己有。[21]筆者贊同李揚教授的上述分析。同時認為,三年不使用撤銷制度的立法目的主要不是督促注冊人使用注冊商標,而是為了清除注冊簿中的死亡商標,方便他人注冊,防止注冊人利用實際上已經死亡的注冊商標打擊競爭對手。商標使用是經營行為,由經營需要決定,外界的督促不起主要作用,基于外界壓力的使用不太可能是有效益的使用,也不應該是商標法所追求的使用。如前所述,權利失效的依據是誠實信用原則,連續三年不使用的商標注冊已經失效,只要相對人提出撤銷申請,其效力便確定地消滅,只有在撤銷申請提出之前誠實的商業使用才能復活其效力。在他人已經提出撤銷申請,進入撤銷程序之后,甚至在行政程序結束之后才開始的使用,顯然不能滿足誠實使用的要求。如果這樣的使用也可以復活已經死亡的注冊商標,將嚴重破壞人們對自己行為法律后果的預期,破壞人們的法律信仰,法律規范的行為導向作用也會大打折扣。如果在司法中貫徹這一標準,三年不使用撤銷制度等于被廢除。因此,能夠復活注冊商標效力的使用必須是在提出撤銷申請之前的使用。
   (二)注冊商標效力復活的限制
    注冊人在他人提出撤銷申請之前對注冊商標的使用是否都能夠復活已經失效的注冊商標的效力?為了防止注冊人為保住商標注冊而象征性地使用注冊商標的欺詐行為,貫徹誠實信用原則,也為了保護商標使用人的正當利益,德、日、英、法、意等國和我國臺灣地區在承認使用復活注冊商標效力的同時,都規定,如果這種使用是在得知他人將提起撤銷之訴之后,在提出撤銷之訴之前三個月之內開始的,則不予考慮,即不能復活商標注冊的效力。[22]我國新《商標法》和《條例》只要求復活注冊商標效力的使用須在申請人提出撤銷申請之前,此外并無其他限制。我國的規定是否合理?我認為,上述國家和地區的該項規定,無非是為了防止商標注冊人以象征性的使用對抗撤銷申請,損害商標使用人的正當利益。三個月的時間標準不過是為了給執法者提供一個裁判依據。但是,三個月期限并非是一個科學的、不可改變的規則,例如,提出撤銷申請前三個月另一天開始使用就可以復活注冊商標的效力,提出撤銷申請前三個月開始的使用就不能復活注冊商標的效力,其科學性在哪里?而且“知道他人將要提出撤銷申請”之后,“提出撤銷申請前三個月之內”的要求,在操作層面上比較復雜,舉證不易。因此,我國沒有必要照搬他國的上述規定。只要我們準確把握使用復活注冊商標效力的立法目的,抓住只有真實的商業使用才能復活注冊商標效力這個核心,嚴守提出撤銷申請之前的使用這個界限,完全可以通過對真實的商業使用的解釋,妥善處理撤銷糾紛。這個任務可以通過司法解釋完成,而沒有必要修改法律。
   (三)維持注冊商標效力的使用
    《條例》第66條規定,使用商標的證據材料,包括商標注冊人使用注冊商標的證據材料和商標注冊人許可他人使用注冊商標的證據材料。該規定沒有反映出商業活動中商標使用的全部情況,例如,商業活動中使用的商標,往往與注冊核準的商標有所差異,這算不算注冊商標的使用?貼附注冊商標的商品全部用于出口的,是否符合商標在中國使用的要求?這些問題不僅與商標注冊人利益攸關,而且事關經濟發展,特別是對外貿易的發展。作為第二性的法律,應當反映第一性的社會生活的要求,商標使用方式的規定應當符合商業活動中商標使用的實際情況。因此,應通過司法解釋確認,為了維持注冊商標,實際使用的商標標識與注冊核準的有差異,但沒有改變商標同一性(識別性)的,視為注冊商標的使用;在出口商品上使用注冊商標的,視為注冊商標在中國的使用。

四、三年不使用撤銷制度與相關制度的協調
 
    注冊商標三年不使用撤銷制度具有充分的理論依據,它對于克服商標權注冊取得制度的固有缺陷,發揮商標注冊制度的積極作用,維護競爭秩序具有重要意義。根據體系化要求,三年不使用撤銷制度的核心理念,應當在商標法的相關制度,包括異議制度、無效制度和侵權責任制度中得到貫徹,以實現商標法各項制度之間的和諧統一。
    (一)與異議制度的協調
     我國商標法采注冊前異議制度。對于商標局初步審定公告的商標,在先權利人、利害關系人認為損害自己的在先權利(利益)的,可以在自公告之日起3個月內向商標局提出異議。如果據以提出異議的是一個已經三年未使用但尚未撤銷的在先注冊商標,該異議是否應當支持?新《商標法》和《條例》對此未置可否,司法解釋也從未對此表態,理論界亦基本無人關注。筆者曾撰文呼吁商標法修改應重視使用在商標制度構建中的作用,提出應當對據以提出異議、無效請求和侵權訴訟的在先注冊商標課以使用要求的主張,[23]但未能引起重視。查國外立法,明確規定異議人應提供據以提出異議的在先注冊商標使用證據的,有歐共體商標條例、德國商標法、英國商標法等。德國商標法規定,注冊申請人有權要求異議人提供據以提出異議的商標的使用證據,如果異議人不能提供使用證據,也不能證明不使用的正當理由,異議將不被支持。而且,德國商標法還專條規定,以因注冊商標產生的請求權的主張或者注冊的持續有效取決于商標的使用為限,商標必須在國內真實使用于注冊指定的商品或服務上。英國商標法規定,如果異議是基于一個已經注冊五年的在先商標提出的,被異議人有權要求異議人提供其在五年內在核準使用的商品上使用商標的證據,如果商標在五年內未被真正使用,且沒有未使用的正當理由,異議申請將不予支持。[24]這些規定所體現的精神和理念是,長期不使用的注冊商標,其權利已經失效,申請人不能依據一項已經失效的“權利”來阻止他人的商標注冊。其實,我國商標局2006年4月18日“商標法修改稿”第56條已經對此作出了與上述國家商標法基本一致的規定[25],可惜的是,該規定沒有得到學界和司法界的積極響應,以后的稿子也沒有保留這一合理而且極有價值的條文。 
    商標的生命和價值在于使用,長期不使用的注冊商標雖然在形式上還是一個注冊商標,但是其市場生命力已經消亡,其商標權的效力實際上也已經終止或者說失效。在異議程序中,注冊申請人(被異議人)主張不使用抗辯(要求異議人提供在先注冊商標的使用證據),有類似于啟動三年不使用撤銷程序的作用。其區別僅在于,要求異議人提供使用證據只產生相對效力,即針對被異議商標該注冊商標不具有排他效力;而撤銷請求能夠產生絕對效力,即該注冊商標被撤銷,商標權消滅,對任何商標都不再具有排他效力。如果在異議程序中允許用實際上已經失效的注冊商標反對在后商標的注冊,不僅造成異議制度與三年不使用撤銷制度的矛盾,而且為那些專為敲詐而囤積注冊商標,進行不正當競爭的行為提供了可乘之機。在異議程序中賦予注冊申請人不使用抗辯權,不僅有充分的理論依據,而且與三年不使用撤銷制度保持了邏輯一致性,有利于商標法各項制度之間從理論到邏輯的協調一致。建議通過司法解釋,認可被異議人的不使用抗辯權,被異議人可以要求異議人提供據以提出異議的注冊商標的使用證據,如果異議人既不能提供使用證據,也沒有不使用的正當理由,駁回異議。
    可能有人會說,被異議人可以按照新《商標法》第49條向商標局申請撤銷該注冊商標,因此,不需要賦予其不使用抗辯權。被異議人當然可以向商標局申請撤銷該商標注冊,但這不能成為否定其不使用抗辯權的理由,正如專利法一方面規定任何人得以缺乏新穎性為理由申請宣告專利無效,同時又賦予侵權訴訟中的被告現有技術抗辯一樣。因為賦予被異議人不使用抗辯權,對被異議人來說更為方便,能夠更好地保護自己的利益。當然,被異議人也可以選擇向商標局申請撤銷該注冊商標。
   (二)與商標注冊無效制度的協調
    商標是否符合商標法規定的注冊條件,特別是是否存在侵害在先權利(權益)的情況,是一個難以準確判定的問題,因此,在商標注冊程序中發生一些失誤是難免的。為了盡量降低注冊工作中的失誤,提高注冊質量,各國商標法在異議制度之外,都設有注冊商標無效(或稱撤銷)制度。我國商標法原來稱之為注冊商標的撤銷,因與商標管理中的“撤銷”同名不同義,受到學者的批評,新《商標法》改為無效,在概念使用上有所進步。[26]注冊商標無效制度和異議制度都是為了防止和糾正注冊機關的注冊失誤,提高商標注冊質量所做的制度安排,二者在制度理念和法定事由方面是基本一致的,區別僅在于,異議制度防止失誤于注冊之前,無效制度糾正失誤于注冊之后。因此,前面對異議制度的分析批評,原則上可以適用于對無效制度的評價。我國商標注冊無效制度存在的主要問題是沒有賦予在后注冊人(被申請人)不使用抗辯權,可能產生經過長期使用已經在市場上建立信譽的在后注冊商標被一個已經長期未使用的在先注冊商標無效掉的問題。這是對市場既有的商標使用秩序的踐踏,極不公平。
     歐共體商標條例$德國商標法和英國商標法都規定,被申請人可以要求申請人提供據以提出無效申請的在先注冊商標的使用證據,如果申請人不能提供使用證據,又沒有不使用的正當理由的,無效申請將被駁回。如果在先注冊商標僅在注冊指定的部分商品(服務)上使用,則視為商標僅在該部分商品和服務上注冊。[27]這樣的規定強調使用在商標保護中的作用,符合商標的功能和保護商標的目的,而且與注冊商標長期不使用應予撤銷制度保持了邏輯上的一致性,因而是合理的。鑒于我國盲目注冊較為普遍和大量商標注冊實際上已經失效的實際情況,賦予被申請人(在后注冊人)不使用抗辯權尤為必要。如果被申請人提出不使用抗辯,而無效請求人不能提供使用證據,又沒有不使用的正當理由,其無效請求應被駁回。這不但是為了保持商標法各制度之間的邏輯一致性,也是為了防止在先注冊人利用早已死亡的注冊商標對在后注冊人進行敲詐,維護商標使用秩序和競爭秩序。如前所述,面對在先注冊人的無效申請,在后注冊人可以選擇行使不使用抗辯權或者撤銷權,也可以在行使不使用抗辯權的同時行使撤銷權。由于新《商標法》和《條例》都沒有對此作出規定,因此,只能寄希望于司法解釋對立法的缺陷進行彌補。
    通過司法解釋確認被異議人和無效申請中被申請人不使用抗辯權,不是創設新的權利,而是對法律明確規定的撤銷權在不同情況下的行使方式的解釋,沒有超越司法解釋的權限,因而是可行的。
   (三)與侵權責任制度的協調
    新《商標法》第64條規定,商標注冊人請求賠償,被控侵權人以注冊商標未使用抗辯的,法院可以要求注冊人提供此前三年實際使用該注冊商標的證據,注冊人不能提供使用證據,也不能證明因侵權行為受有其他損失的,被控侵權人不承擔賠償責任。該條規定的被控侵權人不承擔賠償責任的條件有兩個:一是提出侵權指控之前三年沒有實際使用注冊商標;二是也沒有因侵權行為遭受其他損失。分析該條規定可知,其所依據的理論是損害賠償責任的構成要件——須有損失,而不是失效的注冊商標不能作為侵權救濟的依據。按此規定,即使被控侵權人抗辯成功,仍然要承擔停止侵權責任。據一位參與修法的先生說,第64條規定的不使用抗辯條件與三年不使用撤銷的條件是有區別的,即后者除了三年不使用外,還需要沒有不使用的正當理由。如果注冊人有不使用的正當理由,其商標注冊依法不能被撤銷,所以抗辯成功只能免除賠償責任,而不是不承擔侵權責任。[28]就字面規定而言,這位先生的解釋是有道理的。但是,如果按照這種解釋,該規定就是毫無意義的多余條款,因為損害賠償責任構成要件理論完全可以解決該條款所要解決的問題。非但如此,該規定還可能遭到合理性質疑:既然商標注冊仍然有效,為什么未經許可的使用(侵權)不承擔賠償責任?被控侵權人本來應該向注冊人購買許可,付費使用,現在沒有付費,這是否應當算是注冊人的損失?因為通說認為應賠償的損失包括既得利益的損失和可得利益的損失,而應當支付的許可使用費當然屬于可得利益。
    德國商標法第25條可為破解這個難題提供有益的思路。該法第25條第1款規定:“如果商標在主張請求權的最近五年內未依照本法第26條使用于其請求權據以成立的商品或服務之上,并且商標至此為止已至少注冊5年,則注冊商標的所有人不得針對第三人主張本法第14條、第18條和第19條規定的請求權。”該法第14條規定的是損害賠償和停止侵害請求權,第18條規定的是銷毀以違法方式標示的物品和專門用于或幾乎專門用于違法標示的裝置的請求權,第19條規定的是提供信息請求權。概而言之,注冊商標所有人得不到任何法律救濟。其制度理念是,長期不使用的注冊商標已經失效,法律不應再給予保護。
    我國商標局2006年4月18日“商標法修改稿”第142條對此也有明確規定:侵犯他人連續三年停止使用的注冊商標權的,不承擔侵權責任;侵犯他人從未使用但注冊尚未滿三年的商標權的,賠償制止侵權的合理開支。應當說,該規定在理論依據和立法技術上都比新《商標法》第64條的規定更科學、更合理,更有利于侵權責任制度與三年不使用撤銷制度之間的協調。
    因此,新《商標法》第64條規定的不使用抗辯應當從制度理念和法律效果方面進行徹底改造。如前所述,不使用抗辯的依據是注冊商標三年不使用撤銷制度,因為據以提起侵權指控的商標注冊實際上已經失效,不再受法律保護,因此,抗辯的效力應當是全面否定注冊人的救濟請求權,被控侵權人既不需要賠償損失,也不需要停止“侵權行為”,即不承擔任何侵權責任,原告也得不到任何法律救濟。最高人民法院可通過司法解釋和指導判例,將被控侵權人提出不使用抗辯時原告的舉證責任,擴張為提出侵權指控前三年內使用注冊商標的證據和有不使用的正當理由的證據,將抗辯成功的效果修正為被控侵權人不承擔侵權責任。這樣解釋雖然與第64條規定的字面意思有出入,但是,卻能夠符合目的解釋、整體解釋的要求。
    這一觀點看似離經叛道,但其實不僅有法律依據,而且合乎邏輯。其法律依據是新《商標法》第49條關于三年不使用撤銷的規定,如果被“侵權”的注冊商標已經滿足了應當撤銷的條件,那么,它雖然尚未被撤銷,但事實上已經失效,一旦有人提出不使用抗辯,法律就不應再予以保護。如果被控侵權人提出撤銷請求,作為侵權對象的注冊商標被撤銷,其法律效果也是被控侵權人不承擔任何侵權責任。在這樣的制度設計之下,在作為侵權對象的注冊商標已經符合撤銷條件這一事實基礎之上,不管被控侵權人選擇行使不使用抗辯權還是撤銷權,就該案件而言,其最終的法律效果是一樣的,而這正是體系化所要求的。這樣的制度設計能夠實現三年不使用撤銷制度和侵權責任制度之間的協調和邏輯一致,而且有利于穩定既有的商標使用秩序,防止不正當競爭。

結論
 
    注冊商標連續三年不使用撤銷制度的理論依據是,由商標的識別功能所決定,只有在商業活動中真實使用的商標才是法律所要保護的商標,長期不使用的注冊商標已經失效,依法應當撤銷。但是,在他人提出撤銷申請前真實的商業使用可以復活注冊商標的效力。該制度體現了商標保護的理念,符合商標法的立法目的,按照體系化的要求,商標法的相關制度應當與該制度保持理論和邏輯上的一致性。因此,應當確認異議程序中的被異議人、無效程序中的被申請人、侵權訴訟程序中的被控侵權人的不使用抗辯權,如果抗辯成功,應駁回異議申請和無效申請,駁回侵權訴訟原告的訴訟請求,即被控侵權人不承擔侵權責任。 

 
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