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股權代持法律風險之評析
時間:2015年04月08日信息來源:本站原創點擊:

 
股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資,是指實際出資人與他人約定,以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。
 
一、名義股東與實際出資人之間的股權代持協議的合法有效
 
在法律上,名義股東與實際出資人之間的股權代持協議的合法性已經被司法解釋予以確認。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權代持的有關條款如下:
 
第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資并享有投資權益,以名義出資人為名義股東,實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的,如無合同法第五十二條規定的情形,人民法院應當認定該合同有效。
 
前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議,實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的,人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的,人民法院不予支持。
 
實際出資人未經公司其他股東半數以上同意,請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的,人民法院不予支持。
 
二、名義股東與實際出資人之間的股權代持協議不能規避的法律風險
 
1、名義股東惡意侵犯實際出資人合法權益
 
由于在工商部門向外公式出來的信息上,名義股東是公司唯一合法股東。名義股東與實際出資人之間的股權代持協議因為合同相對性原則,不能對抗名義股東與實際出資人之外的第三人,第三人基于信任工商部門的工商登記信息與名義股東就股權發生轉讓或質押等法律行為,實際出資人不能以股權代持協議來對抗第三人,要求確認名義股東與第三人之間的法律行為無效。
 
2、名義股東的債權人針對代持股權行使強制執行的權利
 
在股份代持結構之下,股份登記在名義股東名下,其在法律上將被視為名義股東的財產。如果有第三人(主要是名義股東的債權人)獲得針對名義股東的法院生效判決,該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。在這種情形下,實際出資人不能以其系實際出資人為由對抗該第三人的執行請求(提出執行異議),因而存在極大的法律風險。
 
3、名義股東不受實際出資人的實際控制,不配合實際出資人管理控制公司
 
名義股東違反誠實信用原則,沒有按照股權代持協議的約定配合實際出資人實際控制管理公司,在這種情況下,由于實際出資人還不是公司股東,不能越過名義股東的法律障礙直接以公司股東的身份控制公司。
 
當然實際控制人可以依據股權代持協議起訴名義股東,要求確認為公司股東,但訴訟周期較為漫長,而且訴訟過程中的風險亦難以全完規避。
 
三、通過名義股東將代持股權質押給實際出資人的方式規避股權代持中的法律風險
 
名義股東與實際出資人在簽訂股權代持協議的同時,就應當簽訂名義股東向實際出資人之間的借款合同,名義出資人為保障實際出資人的借款債權將其名下股權質押給實際出資人,并辦理股權質押工商登記。名義股東法律上持有代持股權,但該股權又被質押給實際出資人,實際出資人在法律上占有并鎖定代持股權。
 
1、質押名義股東代持股權能夠規避名義股東惡意處分股權
 
名義股東將代持股權質押給實際出資人后,名義股東處分代持股權的權利就受到極大的限制。依據法律規定股權在質押期間,沒有撤銷質押之前股權無法完成轉讓登記。如此一來,通過質押代持股權的方式就能避免名義股東在代持期間惡意轉讓實際出資人的股權。
 
但名義股東與善意受讓人之間的股權轉讓協議有效。名義股東因股權質押而不能過戶而向善意第三人承擔違約責任。
 
2、質押名義股東代持股權能夠規避其他債權人優先受償
 
名義股東將代持股權質押給實際出資人后,不能排除名義股東因自身債權人強制執行名義股東的股權而查封代持股權的執行行為。但依據《民事訴訟法》司法解釋的規定,對于已經設定質押的股權人民法院可以查封,但在執行中首先要滿足質權人的優先受償的權利。
 
實際出資人在這種情況下,可以行使股權質押的物權并且在事前就應當就名義股東以股權抵償實際出資人債權作出協議并公證(其他股東放棄優先購買權并同意名義股東以股抵債),且名義出資人不可撤銷的委托實際出資人指定的受托人辦理以股抵債過戶。
 
3、名義股東不受實際實際出資人的控制,實際控制人通過行使股權質押權利及以股抵債成為登記股東
 
依據公司發司法解釋三的規定,在名義股東不承認股權代持協議的情況下,不配合實際出資人控制公司的情況下,實際控制人只有通過訴訟起訴名義股東并在征得股東人數過半數的情況下,才能成為登記股東。
 
但訴訟過程漫長而且其中風險難以完全避免,所以只有在名義股東將代持股權質押給實際出資人后,并且就名義股東以股權抵償實際出資人債權作出協議(其他股東放棄優先購買權并同意名義股東以股抵債)并公證,且名義出資人不可撤銷的委托實際出資人指定的受托人辦理以股抵債過戶(需要公證),實際出資人就可以不經過確權訴訟直接向有管轄權的法院申請執行或者直接向工商部門申請股權過戶,以避免漫長而不確定的訴訟過程。 
 綜上,股權代持的法律設計存在不可避免的法律風險,只有通過股權質押的方式使實際出資人鎖定由名義股東代持的股權,才能有效控制股權代持的法律風險。 
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