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建筑裝飾工程施工合同履行過程中的風險控制
時間:2015年04月07日信息來源:本站原創點擊:
    一般認為,合同的風險控制問題主要發生在合同的撰寫、審核、簽訂階段,合同簽訂后如果再出現風險,就只能通過訴訟或者仲裁程序解決了。事際上這是一個錯誤的認識,合同簽訂后,仍有許多不確定的因素導致風險的發生,風險控制應該從始至終發生在合同的撰寫、審核、簽訂、履行、直至履行完畢的整個過程之中,尤其對于建筑裝飾工程施工合同而言更是如此。建筑裝飾工程施工合同“履行時間長、過程復雜、涉及部門眾多、標的物未事先確定”的特點決定了這類合同的風險更容易發生在履行階段,因此,建筑裝飾工程施工合同履行階段的風險控制問題與合同審核、簽訂階段同等重要,在有些時候,甚至還有過之而無不及。現實生活錯綜復雜,風險出現的形式多種多樣,但我認為,只要提高風險意識,做足風險控制措施,在建筑裝飾工程施工合同履行過程中可能出的風險大部分還是可以控制的。

  下面具體談一談建設施工單位應對建筑裝飾工程施工合同履行過程中可能出現的風險的風險控制措施。

  一、在設計、施工中應加強與合同相對方(即發包方或者業主)的溝通,避免因誤解而造成的合同履行不當的情況。

  建筑裝飾工程施工合同具有專業性強、涉及門類眾多的特點,往往涉及設計、施工、法律、財務、金融、監理等方面的專業知識,這些門類眾多的專業知識不是單個普通人所能夠完全精通掌握的,又由于語言文字表情達意的多樣性,不同人對相同的語言文字經常有不同的理解,這容易造成了建筑裝飾工程施工合同雙方當事人對相對方的意思表示理解有誤,對合同條款的理解不一致。既然誤解不可避免并且經常發生,那么就需要建設施工單位在建筑裝飾工程施工合同履行過程中及時與發包方或業主進行交流、溝通,對所施工工程的情況經常交換看法,避免由于對合同條款的理解不同而造成合同履行不適當。同時建設施工單位在和合同相對方溝通交流過程中應注意留下書面材料,在以后萬一出現了風險而進行訴訟或仲裁時可以當作證據使用,防止風險發生以后進行施工索賠時缺少證據或者證據存在瑕疵。

  二、建設施工單位的施工部門應當嚴格按照法律規定和合同約定的程序和質量標準實施建設施工,避免由于內部管理不善造成工程質量不合格而導致的風險。

  在我國當前情況下,相當一部分的建設施工單位管理不科學,只注意新業務的開發,而不注重對已有業務的高質量完成,在施工過程中常常發生工程進度程序不合規定(如不及時交收、交收程序不合規定等)、工程質量不達標等情況,無謂地擴大建設施工單位自身所承受的風險。建設施工單位應該在確保建筑質量完全達標的前提下,注重施工程序的合規、合法性,例如在建筑裝飾工程施工合同的履行過程中,應當嚴格依照法律的規定和合同的約定進行工程簽證工作,與工程簽證相關的往來函件,均需要形式要件的完整(例如材料必須為原件,且必須有發包方或業主簽字、蓋章、注明簽證日期等),然后交專人登記保存;又如施工單位應嚴格依照合同約定的時間向發包方或者業主及其監理單位提交已完成工程量的報告,并取得其簽收該報告的書面材料;再如,在建設施工過程中合同雙方合意對建筑裝飾工程施工合同內容的實質性修改,一定要作出書面的文字材料,經雙方代表人簽字并加蓋公章后,再報送原中標合同的備案部門進行備案,避免出現現實中經常出現的“黑白合同”的問題。

  三、提高設計、施工等合同履行部門工作人員的法律意識和風險防范意識。

  建筑裝飾工程施工合同在簽訂后,就會由審核、簽訂合同的法律服務部門送往設計、施工部門去具體實施。不論建筑裝飾工程施工合同在談判、簽訂階段設計、規劃得多么完美,最后在送到設計、施工部門及輔助部門那里進行設計、施工的過程中都還是有可能會出現各種各樣的風險問題。設計、施工部門及工作人員直接參與設計、施工,接觸設計、施工過程中的第一手資料,對合同履行的細節有最清楚的認識,因此提高設計、施工部門工作人員的風險防范意識、提高其對風險認識的敏感度對于防范合同履行過程中的可能出現的風險至關重要。大部分施工單位的設計、施工部門及其工作人員,只重視技術力量的提高,但法律意識淡漠,對潛在的風險認識不足,他們在施工建設方面是專家,但在法律領域確實存在不足。盡管不能在短期內把這些設計、施工人員也變成法律方面的專家,但是對他們進行有針對性的訓練,提高他們在設計、施工過程中對風險認識的敏感度,還是現實與切實可行的。提高設計、施工部門的風險意識的重要手段是對他們加強法律知識的培訓學習,建設施工單位的法律服務部門(如法務部、合規部等)應該負起這個責任,可以選取建設施工過程中已出現或者可能出現的風險的經典案例,對設計、施工人員進行專門的有針對性的培訓,提高他們的法律知識水平,使他們時刻有風險防范意識。

  四、建設施工單位內部加強管理,保證各部門之間有效的聯系與溝通。

  一項建筑裝飾工程,從合同的審查、簽訂,到工程的設計、施工,再到工程的完工、結算,涉及到建設施工單位的各個部門。在合同簽訂后的設計、施工階段,各個部門加強彼此的聯系與溝通,對于有效防范風險尤為重要。所有在合同履行過程中有所參與的部門都應該加強彼此的聯系,做到信息的互通與共享,防止由于建設單位內部部門之間的信息交流不暢而導致的風險。例如在分期結算的施工合同中,已完成工程量的報告經發包方或業主簽收后,施工部門應及時與財務部門取得聯系,關注對方工程款的支付情況,如果經過一段時間,發包方既不對已完工工程進行審核,又不按時支付工程款的,就應該停止施工,并向法律服務部門通報這一情況,以便采取相應措施(例如發送律師函、催收函等,并搜集證據,做好通過訴訟或者仲裁程序向發包人或業主主張違約賠償責任的準備工作);施工單位應該完善財務收支制度,施工單位的財務部門應嚴格按照建筑裝飾工程合同的約定做好合同價款的收付工作,應時時與施工部門保持聯系,關注工程施工的進度,在某一期工程完結后,及時向發包方或業主催收工程價款,在經催收而不能按時收取工程款項時,應第一時間知悉施工部門與法律服務部門,并由施工部門暫停工程進度,由法律服務部門采取適當的法律措施。在上述情況下,如果施工單位的各個部門各行其是,不能進行良好的溝通,就不能在第一時間發現風險和采取及時有效的風險控制措施,如果錯過時機,風險就會擴大,將會給施工單位造成極大的經濟負擔。

  五、建設施工單位的法律服務部門(合規部或法務部)應繼續提供專業法律服務。

  建設施工單位法律服務部門的工作人員,是建設施工單位專業性的法律服務人員,他們受過專業的法律知識與技能的培訓,是建設施工單位在法律方面和風險防范方面的專家,法律服務部門應切實擔當起提供專業的法律服務的重任。在合同的審核、簽訂階段,提供法律服務是法律服務部門理所應當的工作職責;在合同簽訂后進入施工階段時,法律服務部門仍應當提供專業的法律服務,例如合同簽訂后,要針對建筑裝飾工程施工合同向設計、施工部門進行解釋說明,尤其對容易出現失誤和風險的地方要詳加說明;對設計、施工部門在設計施工中收集匯總的資料及時進行風險評估,提示可能出現的風險,提出適當的法律意見;解答設計、施工部門關于法律問題的業務咨詢;除此之外還應該密切關注國家有關建筑裝飾行業法律、法規的最新變化,分析該變化對本單位已有的建筑裝飾業務的影響,提出切實可行的防范風險的措施。

  六、建設施工單位應密切關注合同相對方的經營情況和債權債務等情況,關注其履約能力的變化。

  建筑裝飾工程施工合同的履行期限比較長,一般都要一兩年,有的甚至長達四五年以上,在此期間,什么情況都有可能發生。在實踐中,經常會出現一些情況使發包方或業主的履約能力發生變化,比如發包方或者業主的經營情況發生重大變化、償債支付能力發生重大變化、增加巨額債務,如果是自然人的,還可能會出現行為能力發生重大變化、生理發生重大變化、婚姻發生重大變化,這些變化的產生,都將直接影響到發包方或者業主的履約能力。這種情況發生后,業主或者發包人為了轉嫁風險,往往不會及時通知建設施工單位,而仍要求施工單位按原計劃履行合同,憑空增加了建設施工單位的風險。針對這種情況,建設施工單位應密切關系發包方或業主的經營情況、債權債務的變化情況,條件允許的話,可以委派專門人員進行此項工作。一旦發現發包方或業主的有關情況發生變化足以影響到其履約能力,建設施工單位就要采取相應的應對措施,把風險減少到最小。

  七、建設施工單位應充分利用法律賦予的各項權利。

  建設施工單位在履行合同的過程中除了規范管理,采取各項風險防范措施外,還不能百分百的確保沒有任何風險,一旦發現風險的存在,就應該采取積極的應對措施,不能漠然視之,關鍵的一點是充分行使法律賦予的各項權利。這里的各項權利主要有不安抗辯權、先履行抗辯權、代位權、撤銷權、工程款優先受償權等等。

  八、建設施工單位應建立履行過程中的合同管理制度、定期風險評估制度。

  建筑裝飾工程施工合同在履行過程中,遇到的問題錯綜復雜,單靠建設施工單位的工作人員自覺行為是遠遠不夠的,建設施工單位應該建立長效機制,比如完善合同履行過程中的合同管理制度,明確合同履行過程中各部門的分工,規范工作程序,使各部門及其工作人員有章可循。還應該建立定期的風險評估制度,在合同履行過程中,參與合同履行的各個部門應當定期組織專門的風險評估研討會,匯集各方面信息,對已經遇到或者可能遇到的風險進行綜合評估,并商討適當的應對措施。

  雖然建筑裝飾工程施工合同履行過程中遇到的風險問題千差萬別、防不勝防,但是相信建設施工單位只要經過充足的準備,增強風險防范意識,完善管理制度,一定能最大限度地規避合同履行過程當中的風險,維護建設施工單位的合法權益,使建設施工單位利益最大化。


 
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