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公司并購實務中的七大關鍵問題及解決方案
時間:2015年04月01日信息來源:本站原創點擊:
    公司并購業務是律師業務中的高端業務,涉及的專業問題較多、涉及的社會問題比較復雜,需要律師具務良好的協調能力、溝通能力和運作能力,同時需具備深厚的社會經驗和扎實的法律專業知識。公司并購包括股權并購和資產并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權的收購行為,低于50%的收購行為只能算是股權轉讓,不能算是嚴格意義上的公司收購。資產收購因為稅負等原因,一般最終還要采取股權收購的方式,故本文以股權收購為主,兼談其他收購,供大家學習和交流。本方主要股權收購中的疑難問題,對于一般性問題,不再贅述。
一、員工安置問題
  員工安置是公司并購中的頭等大事,既關系到員工的個人利益,也關系到目標企業的順利交接以及社會的穩定,所以收購方務必做好員工的安置。常見的做法是,全盤接收目標公司的全部員工。私營企業的員工對企業的依附性較小,故在私營企業的收購中,員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業的收購,則需特別慎重。因為,這些企業的員工對企業和國家有一種莫名其妙的依賴,他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業身上,對企業的要求也高,“五金”(養老、醫療、失業、住房、工傷)必須全部買齊。而不少私營企業,連“三金”都沒買,“五金”更是奢侈。有國企背景的員工,一旦自身利益受損,要么上訪、要么靜坐示威,給企業、給政府帶來很大壓力。所以,對該類員工的安置工作一定要做細。幾個大的原則,供大家參考:
1、所有員工原則上全部接收,原工資、福利待遇保持不變,并給過渡期,一般控制在兩個月(或更長時間)以內,以保證收購的順利進行;
2、過渡期結束后,所有留下來的員工,一律競爭上崗,重新簽訂書面勞動合同;
3、在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前,以及該法實施后至收購基準日之前,未簽書面勞動合同的,要求目標公司一律補簽書面勞動合同,以避開雙倍賠償的問題;
4、原則上,收購方不主動開除任何員工,以避開可能支出的經濟補償金;
5、特殊員工,比如“三期”中的女職工,以及工傷、工亡員工,特殊對待,以保證企業的穩定和收購的順利進行。
二、債權債務問題
  對于債權問題,目標公司的原股東更為關注,一般不會出現問題。出現最多的是債務問題。一般情況下,收購方與原股東會在股權收購協議中約定:基準日之前的債務由原股東承擔,基準日之后的債務由新股東(收購方)承擔。此種約定,實質上是目標公司將自己的債務轉讓給了原股東或新股東,是一份債務轉讓協議。債務轉讓,需經債權人同意。故,此種約定在沒有債權人同意的情況下,是無效的。雖然此種約定對外無效,但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務中,收購方一般會采取讓老股東或第三人擔保的方式進行約束。
  或有債務,是收購方關注的另外一個債務問題。實務中有以下幾種處理方式:
1、分期支付股權收購款。即,在簽訂股權轉讓合同時,付一部分;辦理完工商變更登記后,再付一部分;剩余部分作為或有債務的擔保。
2、約定豁免期、豁免額。例如,約定基準日后兩年零六個月內不出現標的在X萬元以下的或有債務,則原股東即可免責。約定豁免額,以體現收購方的收購誠意;約定豁免期兩年,是考慮到訴訟時效,而六個月是體現一個過渡期。
3、約定承擔或有債務的計算公式和計算比例。需要指出的是,原股東承擔的或有債務,一般是以原股東各自取得的股權收購款為限的。
企業與員工之間形成的債務問題也要妥善處理。由于種種原因,企業可能向員工有借款,或員工名為持股,實為借貸,內部債券等等,這些問題務必妥善處理,否則就容易滑向非法集資的泥潭,很可能導致刑事犯罪的發生。
三、土地、房產問題
  公司收購,一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產等重大財產,或者是看中了目標公司的許可證、資質證等經營許可手續,否則不會收購。經常會遇到目標公司的凈資產是零甚至是負數,但收購方竟愿意出高價收購的情形,其用意就在于此。通過股權收購的方式,收購方節省了大量的土地增值稅、房產稅、營業稅等稅收,避免了資產收購需要支付的巨額稅費,同時也便于目標公司的順利交接。
  土地和房產一般遵循的是“房地一體”的原則,即房產證與土地使用權證登記的是同一人。但實務中往往出現“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法,值得探討的是如何解決房與地之間的使用權問題。實務中,有的采取“回贖”的方式,有的采取維持現狀的方式。 
 還需要注意的是,土地的用途是商業用途還是工業用途,土地的剩余使用期限,以及土地上是否存在抵押等。
  以上土地均系國有土地,而農村集體建設用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據《土地管理法》第六十三條的規定:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是,符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業,因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。也就是說,除了因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移之外,農村集體建設用地不得對外出租,不得流轉。其原因在于,農村的建設用地系無償劃撥取得,在沒有依法征為國有建設用地的情況下,是不能對外流轉獲取收益的。該法第八十五條特別指出:“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業使用土地的,適用本法;法律另有規定的,從其規定”。但實踐中,為了節省成本,私營生產型企業大都租賃農村集體建設用地,有的甚至不是建設用地,而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。
  河南省根據實際情況,對農村集體建設用地能否流轉、以及如何流轉,做了一些突破性規定。《河南省國土資源廳關于進一步加強和規范農村集體建設用地使用管理的暫行意見》(豫國土資發【2009】52號)規定,農村集體建設用地在符合下列條件下的前提下,可以依法流轉,即可以以租賃方式作為生產廠地:在土地利用總體規劃確定的城市(含縣城)建設用地范圍外,符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和鄉(鎮)、村規劃;符合產業政策和區域經濟發展要求;經依法批準或者依法取得;權屬明晰,界址清楚,持有合法的土地權屬證書;不得改變土地集體所有性質,不得擅自改變土地用途,不得損害農民合法權益。并且,土地的對外出租需經各農村集體經濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下,農村集體建設用地可以作為目標企業的生產廠地。
  租地期限超過二十年的問題,一般采取兩種方式解決。第一種,采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同,即以“20 20 10”的方式解決。第二種,采取聯營的方式,即農村集體經濟組織與目標企業簽訂聯營合同,目標企業一次性或分期支付聯營費。第二種方式對于非上市企業,可以采取,但對于擬上市企業一般不要采取,其原因:一是上市企業對土地的使用有嚴格的要求,二是此種方式憑空增加了擬上市企業的關聯方,人為的增加了企業上市的難度。
最近幾年,煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批,而通過收購股權的方式,順利達到了收購方的預期目的。
四、股權收購價格
  股權收購款的支付價格,有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中,個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉,聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數工商登記機關均以“注冊資本非經法定程序,不得增加或減少”為由,要求平價轉讓,否則不予辦理變更登記手續。為解決此種難題,實務中,一般會制作兩份股權收購協議,工商登記機關一份,股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓,股東自己留的是低價或溢價,甚至零價。不過,提交給工商登記機關的協議上,一般會寫上這樣一句話,以做好兩份協議的銜接:“此份股權收購協議,僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中,雙方可達成補充協議,補充協議與本協議不一致的,以補充協議為準”,工商登記機關對此特約條款,一般不作干涉。股東自己留存的股權收購協議中,也會在“鑒于條款”中列明:“本股權收購協議系提交給工商登記機關的股權收購協議的補充協議,兩者不一致的,以本協議為準”。
  上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何,尚有爭議。筆者認為,對于內資收購來講,“陰”合同系當事人的真實意思表示,也未損害第三人的合法權益,盡管不具有對抗第三人的效力,但在當事人之間是有法律約束力的,不應單純以“協議未經備案”而確定其無效。 
 還需要注意的是,土地的用途是商業用途還是工業用途,土地的剩余使用期限,以及土地上是否存在抵押等。
  以上土地均系國有土地,而農村集體建設用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據《土地管理法》第六十三條的規定:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是,符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業,因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。也就是說,除了因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移之外,農村集體建設用地不得對外出租,不得流轉。其原因在于,農村的建設用地系無償劃撥取得,在沒有依法征為國有建設用地的情況下,是不能對外流轉獲取收益的。該法第八十五條特別指出:“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業使用土地的,適用本法;法律另有規定的,從其規定”。但實踐中,為了節省成本,私營生產型企業大都租賃農村集體建設用地,有的甚至不是建設用地,而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。
  河南省根據實際情況,對農村集體建設用地能否流轉、以及如何流轉,做了一些突破性規定。《河南省國土資源廳關于進一步加強和規范農村集體建設用地使用管理的暫行意見》(豫國土資發【2009】52號)規定,農村集體建設用地在符合下列條件下的前提下,可以依法流轉,即可以以租賃方式作為生產廠地:在土地利用總體規劃確定的城市(含縣城)建設用地范圍外,符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和鄉(鎮)、村規劃;符合產業政策和區域經濟發展要求;經依法批準或者依法取得;權屬明晰,界址清楚,持有合法的土地權屬證書;不得改變土地集體所有性質,不得擅自改變土地用途,不得損害農民合法權益。并且,土地的對外出租需經各農村集體經濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下,農村集體建設用地可以作為目標企業的生產廠地。
  租地期限超過二十年的問題,一般采取兩種方式解決。第一種,采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同,即以“20 20 10”的方式解決。第二種,采取聯營的方式,即農村集體經濟組織與目標企業簽訂聯營合同,目標企業一次性或分期支付聯營費。第二種方式對于非上市企業,可以采取,但對于擬上市企業一般不要采取,其原因:一是上市企業對土地的使用有嚴格的要求,二是此種方式憑空增加了擬上市企業的關聯方,人為的增加了企業上市的難度。
最近幾年,煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批,而通過收購股權的方式,順利達到了收購方的預期目的。
四、股權收購價格
  股權收購款的支付價格,有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中,個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉,聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數工商登記機關均以“注冊資本非經法定程序,不得增加或減少”為由,要求平價轉讓,否則不予辦理變更登記手續。為解決此種難題,實務中,一般會制作兩份股權收購協議,工商登記機關一份,股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓,股東自己留的是低價或溢價,甚至零價。不過,提交給工商登記機關的協議上,一般會寫上這樣一句話,以做好兩份協議的銜接:“此份股權收購協議,僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中,雙方可達成補充協議,補充協議與本協議不一致的,以補充協議為準”,工商登記機關對此特約條款,一般不作干涉。股東自己留存的股權收購協議中,也會在“鑒于條款”中列明:“本股權收購協議系提交給工商登記機關的股權收購協議的補充協議,兩者不一致的,以本協議為準”。
  上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何,尚有爭議。筆者認為,對于內資收購來講,“陰”合同系當事人的真實意思表示,也未損害第三人的合法權益,盡管不具有對抗第三人的效力,但在當事人之間是有法律約束力的,不應單純以“協議未經備案”而確定其無效。 
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