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合同審核必須把握的五個重要問題
時間:2015年04月01日信息來源:本站原創點擊:
 合同審核,是律師的基本功,不少資深律師分享了自己的經驗。本文是南京企業法律服務網律師整理多年來自己的經驗,與大家交流。
 
一、合同審核與一萬小時定律

 
一萬小時定律,大致意思是,要成為某個領域的專家,需要訓練一萬個小時。合同審核也是如此,量的積累非常重要。筆者剛從事律師工作時,聽一個前輩律師說過,律師助理必須審核過1500份以上的各類合同,才對合同審核有所感覺,這個過程中,會慢慢經歷一開始的不知所措、到中間的事無巨細、到最后的舉重若輕。有點類似《神雕仙侶》中,楊過大俠在不同階段使用不同的劍。
 
二、合同審核時,應樹立以合同履行為中心的理念

 
審核合同時,應始終堅持以合同履行為核心的理念。合同主體是否適格,合同是否有效,這是合同履行的前提;合同當事人的資信狀況,直接和其履約能力相關聯;合同義務,也是合同履行的具體內容;違約責任,也是規制合同無法正確、全面履行時的后果;合同擔保,也是為了督促雙方履行合同以及無法履行時尋找替代責任;合同解除或權利義務終止,也是為了達到不繼續履行合同或者將已經履行的部分恢復至訂約前的狀態。
 
三、區分通用條款和商業條款,有助于提高合同審核的效率和突出重點

 
合同通用條款,是各類合同中經常出現的基本條款。合同商業條款,是針對特定交易出現的條款。從篇幅上來看,一份合同中,通用條款大致能占五分之二的內容。因此,提前把最全面的通用條款的表述背得滾瓜爛熟,審核合同時候,覺得篇幅少了,而且可以重點關注商業條款。不同合同文本,通用條款的起草質量不一樣,根據客戶及交易復雜程度,決定通用條款的全面性。
 
常見的通用條款,例如:當事人基本信息、鑒于條款、陳述與保證、保密條款、責任限制條款、違約責任、通知條款、知識產權保護條款、不可抗力、合同生效條款、合同變更解除、可分割性、合同份數、合同語言、雙方關系、合同期限、完整協議、法律適用、爭議解決、獨立締約條款。
 
要注意積累全面的通用條款的范本,見到好的條款表述,單獨摘出存儲下來。一般來說,英美外資所起草的中英文對照的大型交易合同,比如并購協議,商標或專利許可使用協議等,通用條款比較詳細,表述也比較好。就舉不可抗力條款而言,詳細的不可抗力會包括,不可抗力本身的定義;范圍舉例,特別是國家政策的變動是否屬于列舉情形,比如美國對中國某產品征收反傾銷稅,在進出口合同中,賣方是否據此可以主張是不可抗力等;不可抗力的舉證;不可抗力的通知;不可抗力的消除;不可抗力對合同履行及責任的影響等。筆者也見過最簡單的不可抗力條款,就一句話,發生不可抗力情形,雙方互不承擔責任。
 
商業條款,要與客戶多溝通,了解客戶需求,特別是客戶不同層級人員對商業條款的判斷和授權。商業條款,也要了解行業一般規律,否則,客戶老總會詢問律師意見,比如,房地產企業的融資成本問題,商鋪租賃合同中標的商鋪周圍的市場價格等。 
 四、合同的實體條款和程序條款

 
合同審核時,注意區分實體條款和程序條款。正如法律包括實體法和程序法一樣,合同條款也可做如此區分。程序條款是為了保證實體的進行。程序條款是否詳盡細致,直接決定了合同的實操性。日本企業的合同條款,相當細致,也十分注重程序性和實操性,很多條款會從時間、地點和方式上,落實具體的義務。
 
程序條款,是否詳盡,要取決于客戶的要求以及交易的性質,如果客戶作為商鋪租賃合同的承租方,商鋪租賃合同規定的過于詳細,往往會造成客戶動不動就發生違約的情形,而員工的遵守規則的意識不強,容易引發公司被動。特別是交易對方,因為別的事情,故意從另外一個合同找茬挑刺,以達到一個合同服務于另一個合同的目的。
 
五、合同審核的具體問題

 
審核要點
合同審核具體過程中,最關鍵的是找準審核要點,如何尋找審核要點呢?
 
(1)通過網絡搜索審核要點
 
首先在互聯網檢索,該類型的審核要點,這些都是律師和法務人員在實踐的基礎上總結出來。比如,審理商鋪租賃合同時,使用百度網頁搜索,搜狗微信搜索,輸入下述關鍵詞,(商鋪、房屋)租賃合同審核要點、審查要點、如何審核、審核注意事項、(商鋪、房屋)合同法律風險點,不斷替換類似關鍵詞,然后把相關文章匯總,歸納審核要點。
 
(2)通過裁判文書的爭議焦點尋找審核要點
 
審核某類合同時,尋找此類合同的民事訴訟案由,然后查詢一定數量的判決書,查看爭議焦點以及法官評議內容,從訴訟角度,提前預防合同糾紛的產生。
 
(3)通過合同范本對比,來尋找要點
較為規范的合同,大多有條款主題,修改某類合同時,找幾個歸納完整的合同范本,最好是真實使用過的合同版本,然后,不斷對比。看審核對象,與其他合同版本差異在哪里,有沒有其他范本的條款可以借鑒。
 
2. 合同審核的快與慢
 
快的角度。我方最關心的問題是什么?對方最關心的問題是什么?怎么實現我方合同目的?合同有什么風險和陷阱?有什么大的方面問題?雙方卷入本合同訴訟的概率多大?
 
慢的角度。像起草合同一樣去修改,從格式排版到內容措辭,精雕細琢。合同格式,有西式、中式以及混合模式。
 
3. 合同審核的技術
 
受高中英語短文改錯的啟發,歸納合同審查的三種技術,在審核合同中,時刻反問:(1)是否有不利條款需要刪除?(2)是否有不利的表述或不正確的表述需要修改?(3)是否有重大事項遺漏了需要添加?
 
4. 合同審核的反饋方式
 
不同客戶,對此要求不一樣,有些客戶直接在原文修訂批注就可以,有些客戶要求律師出具合同審核意見書,在后者的情形下,律師需要特別注意意見書的行文表述,對重大風險要作出重要提示,否則客戶可能追究律師的責任。
 
 另外,與客戶反饋時,要注意標注合同版本,注意郵件主文和附件內容的掛鉤,否則,如果合同多次修改,又涉及群發,客戶方面(特別是大國企)層層轉發郵件,容易發生出錯,到時候不知道錯誤在哪個環節,有些情況,會出現法務人員因為他自己的失誤,在無法向其主管領導交差時,將責任推給律師。
 
5. 注意合同范本的學習和積累,但也要避免過度依賴
 
在互聯網時代,律師對范本極其依賴,有些律師用其他律所版本,但頁眉或者頁腳忘記替換,出現了其他律所的名字。過度依賴范本,會喪失獨立制作能力,初稿版本不好的合同,還不好改。
 
學習、研究優秀的合同范本,內化為自己的東西,就是站在巨人的肩膀上前進。但不要過度依賴合同范本,可以要參考合同條款的范本,并進行橫向比較,整合、剪裁、完善。
 
沒有合同范本,也不用怕。因為任何類型的合同,總有第一個起草者,先根據交易的商業流程或者模式,搭建合同結構和要點(小標題),再根據小標題要點來找范本條款,然后注意條款的銜接。
 
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