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企業融資刑事法律風險及預防
時間:2015年03月30日信息來源:本站原創點擊:
 一、向金融機構融資可能涉及的刑事犯罪

金融機構向來是企業融資的首選,企業能否在銀行或其他金融機構獲取資金,直接影響到企業的效益,甚至關系到企業的興衰成敗。作為傳統的企業融資渠道,雖普遍適用,卻也不乏風險。司法實踐中,企業向金融機構融資,主要涉及騙取貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉貸罪。 
 1. 騙取貸款罪
騙取貸款罪的法律淵源來自刑法第一百七十五條,是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款,給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。簡言之,就是以欺騙手段取得貸款且情節嚴重的行為。從文義解釋的角度,法條并列放置“重大損失”與“其他嚴重情節”,意味著將“重大損失”作為“嚴重情節”的表現形式之一。
上海市第一中級人民法院審理上海市人民檢察院第一分院指控被告單位金X公司、被告人周某某、劉某某犯騙取貸款罪一案,于2010年4月29日作出(2009)滬一中刑初字第314號刑事判決,認定被告單位金X公司伙同他人,假借貿易名義向中國農業銀行股份有限公司上海分行申請貸款,采用提供虛假財務報表和虛假循環貿易等欺騙手段騙得貸款共計2.92億余元,造成中國農業銀行股份有限公司上海分行經濟損失2.6億余元,其行為已構成騙取貸款罪,且造成特別重大損失。2010年10月20日,上海市高級人民法院作出(2010)滬高刑終字第102號刑事裁定,維持原判。

騙取貸款罪系2006年刑法修正案六增設,探究立法意圖,該罪是刑事司法領域對貸款詐騙罪難以證明“以非法占有為目的”的補救性立法。在司法實踐中,本罪的適用情形主要有兩個層面:一是直接適用,對于有證據證明確無“以非法占有為目的”,但事實上給銀行造成了重大損失或具有其他嚴重情節,從而嚴重危害金融管理秩序的騙貸行為,以騙取貸款罪論處;二是間接適用,對于可能具有“以非法占有為目的”,但程序上缺乏充分確鑿證據的貸款詐騙行為,轉而以騙取貸款罪論處。由此,不難窺知立法者欲借此罪名嚴密刑事法網的意圖。 
 2. 貸款詐騙罪
貸款詐騙罪是前述騙取貸款罪的加重罪名,其法律淵源來自刑法第一百九十三條,是指以非法占有為目的,編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法,詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的行為。鑒于,貸款詐騙行為同時侵犯了銀行等金融機構的貸款所有權及國家金融管理制度雙重客體,與社會危害程度相對應,立法者設置了更為嚴厲的刑罰,因此,司法實踐本應對此罪的認定格外謹慎。但事與愿違,辦案機關往往通過事后造成的損失來倒推非法占有目的,加之,當前經濟犯罪打擊形勢嚴峻,從偵查到審查起訴再到審判,各機關也偏向依重罪處理。這便造成了針對企業貸款類行為,貸款詐騙罪也屬于常見罪名的局面。
騙取貸款罪與貸款詐騙罪在客觀方面都表現為使用欺騙手段騙取,區別點在于行為人主觀上是否具有非法占有目的。根據2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會議紀要》關于“金融詐騙罪中非法占有目的的認定”,對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大資金不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:
(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;
(2)非法獲取資金后逃跑的;
(3)肆意揮霍騙取資金的;
(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;
(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的;
(6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的;
(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。
事實上,貸款不能按期償還的原因紛繁復雜,不單純都是欲將貸款非法占為己有。市場經濟瞬息萬變,經營不善乃至行情變動,都有可能使盈利計劃無法完成,從而導致不能按時還貸。因此,在司法實踐中,不能簡單粗暴地將貸款到期不還直接推定為具有非法占有目的,對行為人主觀上沒有非法占有目的,或者證明其非法占有目的證據不足的,不宜以貸款詐騙罪論處。
 
 3. 高利轉貸罪
高利轉貸罪規定在我國刑法第一百七十五條,是指違反國家規定,以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的行為。根據2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第二十六條,以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)高利轉貸,違法所得數額在十萬元以上的;(二)雖未達到上述數額標準,但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上,又高利轉貸的。
2008年4月,上海度X企業發展有限公司(以下簡稱度X公司)臨時員工曹某在得知上海龍X物業管理有限公司(以下簡稱龍X公司)法定代表人陳某某急需資金還債后,為非法牟取利益,伙同度X公司法定代表人周某,決定以度X公司需要流動資金為由,向銀行申請貸款人民幣1000萬元,再高利轉貸給龍X公司。2008年5月27日,度X公司收到銀行發放的貸款1000萬元。其中,783萬元代龍X公司償還上海某典當有限公司的欠款,66.8萬元作為被告人曹某及其他人員的好處費,留在度X公司賬上的150.2萬元中,30萬元系貸款保證金,13.7萬余元系度X公司支付貸款顧問費、評估費等,45萬余元系歸還貸款利息,60余萬元被用于度X公司的日常經營。2010年12月16日,上海市閘北區人民法院作出(2010)閘刑初字第900號刑事判決,認定被告單位上海度X企業發展有限公司犯高利轉貸罪,判處罰金人民幣150萬元。被告人周某犯高利轉貸罪,判處有期徒刑一年,緩刑二年。被告人曹某犯高利轉貸罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年。
現實生活中,我們時常會發現這樣一種情形,即企業從銀行融資,獲得的資金由于未能立即投入使用而成為閑置資金,企業為了沖抵利息損失并獲取一定利益,而將貸款所得資金借與他人,并收取高額利息。雖然這些企業在貸款時并不具有轉貸牟利的目的,但其后來以高息將貸款擅自借與他人的行為完全符合高利轉貸罪的構成要件,已經觸碰刑法紅線。 
 二、民間融資可能涉及的刑事犯罪

民間融資是游離于國家正規金融機構之外,通過“血緣”、“親緣”、“地緣”、“業緣”等社會關系媒介實現資金融通,以信用保證代替正規金融風險評估的融資活動。民間融資憑借其靈活便利的優勢,吸收社會閑散資金,不僅及時緩解了企業資金周轉困難,也有利于活躍地方經濟,帶動當地投資。然而,由于民間融資的非正式性和自發性,使得企業通過民間渠道融資存在一定的刑法風險。 
 1. 非法吸收公眾存款罪
我國刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪,是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定,“違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’:
(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;
(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;
(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;
(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”
我國刑法將非法吸收公眾存款定性為行為犯,即只要行為人實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為,便構成本罪既遂。
尤湖XX公司于1998年7月7日在陜西省渭南市注冊成立。尤湖XX公司為解決資金問題,面向社會進行虛假宣傳,謊稱購買該公司用于安放死者骨灰的塔位可以增值,并以不定期提高塔位價格、承諾回購等手段,欺騙、誘導社會群眾購買塔位,借此大肆非法吸收公眾資金。此外,尤湖XX公司還以協議的方式向個人和企業借款,并約定高額利息。2007年9月21日,陜西省高級人民法院作出終審裁定,維持渭南市中級人民法院一審判決,認定被告單位尤湖XX公司未經中國人民銀行批準,采取虛假宣傳等手段,以高額回報為誘餌,非法向社會不特定群體吸收資金1.07億余元,數額特別巨大,嚴重擾亂了國家金融管理秩序,其行為已構成非法吸收公眾存款罪。
因此,當企業選擇民間融資時,當務之急便是洗脫“非法吸收公眾存款”的嫌疑。否則,企業便將自身置于非常危險的境地。 
 2. 集資詐騙罪
集資詐騙罪是經濟犯罪領域唯一保留死刑的罪名,規定在我國刑法第一百九十二條,是指以非法占有為目的,違反有關金融法律、法規的規定,使用詐騙方法進行非法集資,擾亂國家正常金融秩序,侵犯公私財產所有權,且數額較大的行為。由于立法對集資詐騙行為采取從嚴打擊的態度,因此,刑事司法領域對此罪的認定標準應當清晰明確。而“以非法占有為目的”這一主觀要件,確實增大了法律解釋的空間。
根據2010年12月13日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規定,使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為“以非法占有為目的”:
(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;
(二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;
(三)攜帶集資款逃匿的;
(四)將集資款用于違法犯罪活動的;
(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;
(六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;
(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;
(八)其他可以認定非法占有目的的情形。因此,如果企業在短期內非法募集大量資金,并將資金所有權轉歸自己,或任意揮霍,或攜款潛逃,便可推知其非法占有目的。
此前轟動一時的吳英案,檢察機關就以集資詐騙罪指控起訴。2005年5月至2007年2月,吳英以非法占有為目的,用個人或企業名義,采用高額利息為誘餌,以注冊公司、投資、借款、資金周轉等為名,非法集資,所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產、汽車及個人揮霍等,集資詐騙人民幣達3.89億余元。以之為鑒,企業在民間融資過程中,須謹防“集資詐騙”風險。

三、通過互聯網融資可能涉及的刑事犯罪

金融市場化和網絡大眾化,使得企業融資在互聯網領域開辟出新渠道,緊隨潮流,網絡借貸平臺異軍突起,迅速占領了金融市場。機遇與挑戰相伴相生,企業借助互聯網融資,優勢顯而易見,風險也不容小覷。
與金融機構融資、民間融資相比,互聯網融資雖在靈活便利方面極具優勢,但與之相匹配的是,其蘊含一些特殊的法律風險。 
 1. 互聯網融資更易觸發“涉眾型”罪名
互聯網作為企業融資的新渠道,受到了廣泛關注和熱烈追捧,P2P平臺快速興起這一事實便是最有力的論證。自從2007年全國第一家P2P平臺“拍拍貸”成立以來,網絡借貸成為金融領域炙手可熱的行業。截止2013年年底,全國各類線上P2P平臺接近700家,同比2012年增長5倍多。然而,隨著“哈哈貸”事件、“淘金貸”事件、“優易網”事件、“東方創投”事件的發生,使P2P平臺背后隱藏的法律風險也逐漸暴露。P2P平臺最易涉嫌的是“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”,此前轟動一時的“東方創投案”最終就是以非法吸收公眾存款定罪量刑的,“優易網案”則是目前國內首個以集資詐騙罪名公開審理P2P平臺的案例。
隨著網貸行業的迅速升溫,借款逾期、投資人提現困難、平臺老板跑路等隱患逐漸浮出水面,人們也將關注重心更多地轉移到平臺法律風險防范、投資人冷靜分散投資及如何理性維權等角度,但對于網絡借貸法律關系中的一方,企業通過P2P平臺融資的法律風險卻鮮有提及。在此,筆者有必要為企業敲響警鐘。
從實踐經驗來看,企業通過互聯網融資,往往會借助P2P平臺發布借款標以吸引更多的投資者,而一旦企業選擇在互聯網上發布融資信息,該信息的傳播范圍和宣傳效果便遠遠超出了企業可掌控的范圍。由此,相比于傳統融資方式而言,互聯網融資使企業更易陷入“涉眾型”罪名的追訴。 
 2. 互聯網融資不利于企業及時采取補救措施
在刑事司法領域,被告企業是否及時采取補救措施,積極認錯、彌補損失、取得諒解,不僅是影響司法機關作出判斷的重要因素,有時甚至可能影響法院的定罪量刑。因此,被告企業能否在案發后采取及時有效的補救措施,對企業來說至關重要。如果企業選擇通過互聯網融資,其面對的投資者是來自五湖四海且未曾謀面的陌生人,企業時常會陷入這樣的困境:當融資企業想及時還款或采取其他補救措施時,通常可能無法聯系到具體的每一位投資者,從而導致企業無法快速止損,以降低社會危害程度。而這一點,卻是司法機關相當看重的情節。

以上這些風險并非屬于互聯網融資所獨有,也許在金融機構融資和民間融資同樣存在,但互聯網融資將其成倍放大,使之成為企業互聯網融資中不可不談的特殊法律風險,也成為企業明哲保身的關鍵所在。

四、小結:企業融資必須居安思危

市場經濟的蒸蒸日上,使得國強民富的夢想變成現實,從而為企業融資渠道的多樣化提供了有力支持。在傳統金融機構之外,拓寬企業的融資渠道,不僅有助于企業解決燃眉之急,而且有利于活躍經濟,帶動投資,打破金融機構獨領風騷的壟斷局面。與此同時,民間融資和互聯網融資渠道的放開,對中小微企業來說也是利好消息。但是,不得不提醒大家,當我們為之歡欣鼓舞時,切莫忽視其中隱含的刑法風險,時刻保持憂患意識,居安思危。

 
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