歡迎光臨南京企業法律服務網!
設為主頁|收藏本站|   致力于南京法律服務第一品牌
法律咨詢服務
律師在外資并購中法務盡職調查的方法與技巧
時間:2015年01月18日信息來源:本站原創點擊:
  近年來,隨著吸引外資活動的穩步發展,外資并購作為與綠地投資(Greenfield Investment,即新建投資)并駕齊驅的外商直接投資形式,已然成為外資進入我國市場的重要途徑之一。在外資并購活動過程中,外資并購方在初步選定并購目標后,為掌握目標公司的整體狀況以為其后的談判及定價提供依據,通常首先針對目標公司實施法務、財務及商業方面的盡職調查(視需要還可能包括對某類特定事項,如環保問題的專項盡職調查),盡職調查由此構成外資并購中必不可少的一個環節。

  外資并購中的法務盡職調查,目前已成為涉外律師非訴訟業務的重要組成部分。其目的在于通過對目標公司的歷史沿革、資產負債、生產經營、勞動人事、環境保護等各方面的核查驗證,明確目標公司在法律層面是否存在風險及尚待解決的問題(以下統稱“法律問題”或“法律風險”)。如確認存在法律問題或風險,承擔法務盡職調查的律師不僅要在法務盡職調查報告中就其詳細情況予以明確揭示,而且需進一步分析風險是否可控,以及是否存在切實可行的解決方法,以便外資并購方準確掌握目標公司的實質價值,并按其投資目的制訂或調整并購方案。由此可見,法務盡職調查中對目標公司法律風險的分析把握,將直接影響外資并購方的談判籌碼乃至最終的投資決策。因此,律師在開展法務盡職調查的過程中,對目標公司法律問題、風險的調查分析務必做到全面、準確,在結合個案具體情況的基礎上,根據國家外商投資法律、

  法規體系、外商投資產業政策等進行綜合分析,以便對相關的法律風險作出整體、客觀的評估。

  以下,筆者根據多年的實務經驗,分三個層次介紹外資并購中法務盡職調查的方法以及所可能涉及法律問題的分析技巧。

  一、法務盡職調查的一般方法

  通常,對于外資并購的目標公司,無論其類屬于何種行業、無論從何種角度出發,均有一些共性的問題需要在法務盡職調查報告中給予闡述和評價,而對于該等共性問題的闡述和評價,往往構成法務盡職調查報告的大致框架和主要內容。

  實務中,雖然各律師事務所出具的法務盡職調查報告形式各異,但究其實質,在調查程序、方法和主要內容上基本均保持一致,即①首先將調查事項劃分為:公司概況(包括歷史沿革、股東情況、內部治理結構、關聯公司等)、資產(包括流動資產、固定資產、知識產權等無形資產)、負債(除一般負債外,還包括財務報表中未予顯示的因擔保等發生的或有負債)、生產經營、重大合同、勞動人事、環境保護、訴訟仲裁及其他視需要而安排的專項等若干大項。在此基礎上,結合公司具體情況制作詳盡的資科清單發送給目標公司要求其予以提供;②待初步獲取相關資料后,比照清單對所獲取的資料進行排列梳理;③對于尚需進一步明確的事項制作補充資料清單,同時安排與目標公司相關負責人就特定事項進行面談、或就特定事項走訪相關政府部門等;④最后在充分獲取各方面資料信息的基礎上進行匯總分析,編制盡職調查報告。

  需要強調的是,上述步驟①及②在法務盡職調查中占據的地位尤為重要。首先,關于清單的制作,由于法務盡職調查涉及的調查項目非常廣泛,資料清單的設計缺陷往往會導致調查事項的重復或者遺漏,一份排列有序的資料清單有助于法務盡職調查人員在腦海中形成一幅完整清晰的脈絡圖,有助于形成邏輯嚴密的盡職調查報告整體框架。其次,關于資料的排列梳理,該項工作有助于發現法律風險。當就某個方面的事項無法排序、整理成鏈條性材料組合以對其進行支持時,則說明可能存在問題點。該種情況下,可能需要補充收集資料,也可能將其作為一個問題點加以提示、分析。根據整理排序后的資料撰寫出的盡職調查報告,其排序合理、邏輯清晰,能使閱讀者很快了解報告撰寫者的思路并把握要點,即便是再復雜的報告,也不致使閱讀者產生混亂感。

  以下以目標公司的歷史沿革為例,簡單闡述對于一般法律問題的調查、分析。

  有關目標公司歷史沿革的主要基礎資料,與其依靠目標公司提供,不如由律師自行到公司登記機關(即工商局)調出自目標公司設立時起的全部工商登記檔案材料(以下稱工商檔案),這樣可以在保證資料完整性的同時,增強資料的可信度。

  由于工商檔案反映公司設立、歷次變更、歷年財務報表、股權質押、年檢記錄等等重要信息,因此律師自工商局調出目標公司的工商檔案后,應根據時間順序,同時結合資料清單所設定的項目類別,將其排序整理,形成順暢合理的鏈條,在此基礎上將該等內容以一定的詳盡程度,反映到盡職調查報告中的歷史沿革部分或其他相關度較高的部分中。若該部分未發現法律風險,則可在對相關事實進行敘述性描述的基礎上作出無重大問題的初步結論。如此,對目標公司歷史沿革部分的調查、分析就基本完成了。

  二、針對特定領域法律問題的調查、分析

  律師在實務工作中所接觸到的各種外資并購案件沒有完全相同的,每個形態各異的個案均有著各自的特殊之處,律師不可能在其所承接的所有案件領域中都成為專家。所謂的盡職,要求的是律師按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神,對案件所涉重要問題提出專業性的意見。雖然,法務盡職調查報告不可能做到面面俱到、囊括所有,但律師必須盡可能全面地闡述、分析目標公司各個方面的法律狀況,并要保證所作的所有論述均有事實作為依據,所有分析結論務求有法律規定作為依據,且邏輯清晰、說服力強。

  那么,律師在承接自身不很熟悉、或非自身專業領域的法務盡職調查案件時,應如何針對非一般性的法律問題開展調查、分析呢?

  眾所周知,外資并購的目標公司所涉及的行業領域甚多,例如能源、食品、通訊、咨詢服務、農業等等,每個行業均有各自的特點,相應地亦有不同的法律規定對其進行規制。以下,以外資并購我國煤炭公司為例,簡要說明如何針對特殊行業的特殊法律問題進行調查、分析。

  首先,作為基礎工作應檢索查詢特殊行業的法律規定,其方法無外乎在法律、法規庫中以“煤炭”為關鍵字進行檢索,按照關聯度高低對相關規定進行整理,并挑選其中重要部分認真研讀。其次,向目標公司的負責人員或熟悉該類業務的律師進行咨詢,了解相關法律規定在實務中的實際運用情況及是否存在其他特殊規定。通過上述工作可以初步發現,對于煤炭公司有“六證”,即采礦許可證、煤炭生產許可證、安全生產許可證、營業執照、礦長資格證和礦長安全資格證的要求。從律師工作的角度而言,在獲得這一信息以后,應立即將該等信息還原到法律規定之中,搞清法律規定中相對應的原文內容,以備進行法律風險分析時參照引用。(通過法律檢索,可以發現法律法規對煤炭公司的如下要求:根據《礦產資源法》第16條、第39條,應取得采礦許可證;根據《煤炭法》第22條、第67條,應取得煤炭生產許可證;根據《煤礦企業安全生產許可證實施辦法》第2條,應取得安全生產許可證;根據《煤礦安全生產基本條件規定》第2條:應依法取得采礦許可證、煤炭生產許可證和營業執照,煤礦礦長須經培訓考核,依法取得礦長資格證和礦長安全資格證)。最后,根據從目標公司調查到的實際情況,比照上述法律規定,便可對目標公司作為煤炭公司所應符合的特殊要求達成情況形成判斷并進行論述分析。

  三、針對復雜、疑難法律問題的調查、分析

  對于法務盡職調查所涉及的一般、特定領域法律問題的分析,通過以上論及的方法和技巧,輔以適當的靈活處理,幾乎均可以解決。但在實務中,難免會遇到一些難以用常規方法分析、解決的法律問題。例如,法律有明文規定要求企業履行某項責任,但實際上,目標公司未按法律要求履行該類責任,亦未受到相關主管部門的任何追究。對此,從實施法務盡職調查律師的角度來看,應如何下結論呢?如果簡單地肯定并過大評估目標公司的該等行為存在法律風險,那么,如何解釋相關政府部門長期沒有給予相應的追究?相反,如果否認目標公司的該等行為存在法律風險,則又明顯違背了法律的規定。因此,在從正反兩方面下結論都將引發矛盾的情況下,就不能簡單地完全肯定、或完全否定法律風險的存在,而是要分別從理論和實務角度,同時結合國家當前的政策形勢、立法動向(即兼顧法律的超前性和滯后性問題)、當地的特殊規定以及行業的特殊性等各個方面,在對法律風險所可能引發的不利后果進行現實評估的基礎上做出綜合性的分析、判斷。這樣才能保證得出的結論是全面、客觀、且具有實際意義而非死摳法條的,從而為外資并購方提供真正有價值、切合實際的參考依據。

  下面以實際案例中目標公司為金屬生產加工企業時是否需要辦理職業病危害預評價的問題為例,具體談談對于疑難法律風險的分析。

  根據《職業病防治法》第15條的規定,新建、擴建、改建建設項目和技術改造、技術引進項目(以下統稱“建設項目”)可能產生職業病危害的,建設單位在可行性論證階段應當向衛生行政部門提交職業病危害預評價報告。衛生行政部門應當自收到職業病危害預評價報告之日起、30日內,作出審核決定并書面通知建設單位。未提交預評價報告或者預評價報告未經衛生行政部門審核同意的,有關部門不得批準該建設項目。且該法第62條還對不履行上述職業病危害預評價的企業規定了相應的罰則。《職業病防治法》自2002年5月1日起開始施行,該案中目標公司系該法施行日之后成立,且目標公司的項目屬于可能產生職業病危害的類別。但是,根據調查獲知,事實上該目標公司并未辦理職業病危害預評價手續,同時,目標公司自成立以來亦為因此而受到來自衛生主管部門的任何相應處罰。

  那么,對于上述情況,應如何進行相應的分析論述并作出結論呢?

  首先,所謂預評價,如前述法律規定所述,即是應在項目可行性研究階段開展的事前評價,如果在事后補辦,則無法稱之為預評價,且不存在明確的法律依據承認可以事后補辦。因此,對于該問題所涉法律風險的分析方法十分值得商榷。

  從實務角度而言,一部法律往往并不是從實施之日起就能得到完全、徹底的貫徹執行,經常需要相配套的行政法規、地方性法規乃至部門規章等細則性的規定出臺后,方能在現實當中得到切實的實施,而細則性規定的出臺常常會因為種種原因而需要一定的時間,《職業病防治法》也不例外。根據向目標公司所在地相關主管部門進行的詢證得知,在當地,有關職業病危害預評價的規定自《職業病防治法》實施以來,在一段時期內始終未得到切實的貫徹落實,相關的執法力度亦不夠。針對這一情況,當地的衛生廳聯合發改委、經貿委、外經貿廳、建設廳及人民銀行分行等六部門于2007年底聯合發文,要求落實《職業病防治法》,明確了可能產生職業病危害因素的建設項目范圍,且規定對于未依法辦理職業病危害預評價手續的項目,各級投資主管部門不予辦理審批或核準手續,然而除此之外,并沒有規定任何懲罰性措施。該案中,鑒于目標公司的相關審批和核準手續均已于該文出臺之前取得,可以推斷公司的合法性地位并不會因該文的出臺而受到實質性影響。因此,目標公司未辦理職業病危害預評價手續的法律風險,未必會像法律規定本身所述及的那么嚴重。

  針對上述目標公司所可能面臨的法律風險,以下結論性評述因較為切合實際而具有一定的參考性:“目標公司未辦理職業病危害預評價之事實違反了《職業病防治法》的相關規定,然而實務中,該法在當地并未得到嚴格的貫徹實施,且地方相關政府部門于事后出臺的細則性規定又不能對目標公司的合法地位及其他方面造成實質性影響,因此,因該法律風險而導致目標公司產生不利后果的可能性不是很大。但是,從立法目的角度考慮,《職業病防治法》之所以提出職業病危害預評價要求,其主旨在于控制相關行業的職業病問題。據此,建議對目標公司的職業病狀況,包括目標公司的職業病因素定期評價、員工體檢結果等方面進行進一步的調查,若該等方面發現存在嚴重問題,則可以推斷,因職業病危害預評價手續的欠缺而使目標公司遭受不利后果的可能性將隨之增大。”

  外資并購中的法務盡職調查所涉領域涵蓋公司運營的方方面面,除純粹的法律事項外,還可能同時涉及財會及行業方面的專業知識,屬于一項較為典型的系統性工作。本文無意于對法務盡職調查作出更深層次的論述、剖析,僅希望拋磚引玉,能夠對讀者起到一定的參考作用。
幸运农场三全中秘籍