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股權并購項目中潛伏的“危”與“機”
時間:2015年01月18日信息來源:本站原創點擊:
    自2007年美國發生“次貸”危機而導致全球金融海嘯以來,“經濟危機”又一次成為世人關注的熱點問題。從國外知名企業的破產、裁員到國內企業的舉步維艱,使人們提及“經濟危機”時均表現出擔憂甚至恐慌。但凡事總有兩面性,這場金融風暴也為企業并購提供了難得的機會。近兩年,國內企業四處出擊,境內及境外并購風起云涌,而股權并購則成為并購項目中的首選方案。在我們為一個個成功的股權并購案例歡呼雀躍的時候,也應更加冷靜的思考,全面認識股權并購項目中潛伏的“危”與“機”。   

  由于股權轉讓方在大多數情形下目的較為單一,即爭取最大限度的股權轉讓價款,而受讓方需全方位考慮并購的風險及收益,故本文主要以受讓方角度分析其中的“危”與“機”。

  股權并購項目中潛伏的“危”——應關注的法律風險

  (一)轉讓方的主體資格

  股權并購作為一種民商事交易,必然存在股權轉讓方和受讓方,而轉讓方是否合法擁有目標股權,則成為受讓方首要考慮的問題。律師在法律盡職調查中,可以通過目標公司工商登記資料(若為外商投資企業,還應核查商務部門核發的目標公司的批準證書)、現行有效的章程及出資證明書等材料,對轉讓方的法律地位及是否為目標股權的所有人進行印證。此外,根據轉讓方的類別,核查其有效法律地位的證明文件也是必不可少的工作。轉讓方具備交易主體資格且合法擁有目標股權是進行股權并購項目的前提。

  (二)目標股權轉讓的限制

  當轉讓方通過主體資格核查且合法擁有目標股權,我們可否認為其可順利轉讓股權呢?答案是否定的。因為在一些特殊的情形下,我國法律對股權轉讓予以一定的限制,以保護善意第三人或社會公共利益。例如,《中華人民共和國公司法》第一百四十二條規定:“發起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份,自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。”該條第二款還規定公司董事、監事、高級管理人員離職后半年內,不得轉讓其所持有的本公司股份。此外,《中華人民共和國擔保法》第二百二十六條第二款規定:“基金份額、股權出質后,不得轉讓,但經出質人與質權人協商同意的除外……”因此,我們在法律盡職調查中還應關注轉讓目標股權是否有限制性的條件。2009年,在本所律師參與的某大型電力集團下屬子公司收購一家電廠股權項目時,在法律盡職調查過程中發現轉讓方為進行融資,于2006年將目標股權質押給銀行,故本所律師同客戶一道與銀行及轉讓方進行大量的溝通協調工作,并在股權轉讓協議中對該事宜轉讓方的義務做出明確約定并與客戶付款相結合,有力地保障了客戶的權益。由此可知,在股權并購項目中,我們一定要關注目標股權轉讓是否存在限制條件及影響交易的法律障礙,以免因侵害第三人或社會公眾利益而被宣告無效。

  (三)有限責任公司股權轉讓的特別規定

  根據有限責任公司的人合性,法律對轉讓方向股東以外的人轉讓股權有特別的規定。《公司法》第七十二條第二款規定:“股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意……”此外,該條第三款規定:“經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權……”鑒于此,在股東以外的人收購有限責任公司股權時,應關注其他股東的意見及是否放棄優先購買權,以免內部股東對股權轉讓提出異議。近幾年,已成為股權轉讓重要交易機構的產權交易所對此也有明確的要求。有限責任公司股權對外轉讓時,股東會同意的決議為掛牌的必要條件之一,且其他股東是否放棄優先購買權要在對外公告中說明,此要求有利于維護競買方的合法權益。

  (四)影響目標股權價值的因素

  眾所周知,股權并購就是受讓方以向轉讓方支付對價的方式獲得目標股權,成為目標公司的股東,從而得到收益。由于目標股權與目標公司永遠相生相伴,股權價值需要以目標公司的價值予以體現,所以支付的對價是否與股權價值相匹配即成為受讓方最需關注的商務風險。在法律層面,我們可以從以下幾個方面關注影響目標股權價值的因素:

  1.目標公司的主營業務

  在大多數股權并購項目中,受讓方都是看中目標公司的主營業務及盈利能力而愿意收購目標股權,因此,公司主營業務是影響股權價值的重要因素。律師在項目中應重點考察目標公司從事主營業務的合法性。例如,采礦許可證、生產許可證、電力業務許可證、新能源開發許可證等資質性文件是我們調查相關目標公司的重要內容。若缺少主營業務的資質性文件,則公司任何主營業務都成為無源之水,將直接影響股權并購項目的必要性及順利進行。

  2.目標公司對外合同的風險

  每個公司自身業務都是通過與第三方發生交易而獲得利潤。在法治社會,對外交易所簽訂的合同具有至關重要的法律意義。因此,律師在法律盡職調查中,對目標公司所涉及的合同須給予重點關注,尤其是涉及金額較大、與主營業務關聯性強的。在審查合同時,可以從《中華人民共和國合同法》及相關法律法規核查合同的有效性及條款的完備性。在向目標公司人員了解合同履行情況的同時,可與審計機構配合,明晰大額應收和應付款項。對于可能出現爭議的合同,應重點核查并及時披露。

  3.目標公司的資產

  如果說主營業務及合同是公司動態經營的表現,那么目標公司的資產就是公司靜態價值的反映,律師對此也不可忽視。律師可與評估機構配合,了解土地、房產、大型機器設備、重要原材料的情況,尤其在目前我國土地供應局面相對緊張的情形下,土地和房產的價值直線攀升,可直接影響目標公司資產情況及股權價值,故更應關注土地、房產的權屬問題。此外,對于從事能源開發的公司來講,其所擁有的礦產及其他能源領域的資源也應作為目標公司主要資產予以核查。

  4.目標公司的融資情況

  現金流是任何公司不可缺少的血液,故幾乎每個公司都或多或少的進行融資工作,而最為方便及簡潔的方式就是直接向金融機構貸款。金融機構管理體制較為嚴格,對外貸款一般采用金融機構通用合同范本,其條款較為完備,雖然對目標公司違約責任要求嚴格,但一般不會過分加重其義務。但需關注的是,通常的貸款合同會要求借款人提供相應的擔保,故律師應核查擔保金額及相關的擔保物,并及時向受讓方披露,以使其了解目標公司哪些資產和權利處于擔保狀態。此外,律師也應對目標公司其他融資形式(股權融資、吸收私募股權投資、融資租賃等)給予必要的關注和提示。

  5.目標公司對外投資情況

  對外投資設立子公司或投資股票、基金及其他盈利業務,也是公司有利于自身主營業務或賺取利潤的需要。很多情況下,投資設立的子公司為目標公司業務的上下游企業,是有利于公司開展業務或節約成本的重要支柱,因此,律師對目標公司對外投資也不可掉以輕心,尤其是目標公司對子公司出資義務的履行情況,是盡職調查的重要內容。此外,還應關注兩公司間的關聯交易問題,披露是否存在侵害目標公司權益的情形。而對于公司投資股票及基金情況,律師應核查相應的權利憑證,以確認目標公司是否為合法的持有人。

  6.目標公司對外擔保情況

  相對于目標公司為自身融資擔保,其為第三方擔保更值得關注。因為,律師、會計師在盡職調查階段很難判斷第三方的償債能力,故應將目標公司對外擔保情形及時披露,以有效維護受讓方的權益。當然,律師可建議第三方向目標公司提供相應的反擔保或要求其提前清償債務,否則,受讓方應在股權收購價格中考慮目標公司對外擔保的風險。

  7.目標公司稅費繳納情況

  目標公司繳納的稅種和稅率直接影響其利潤,對目標股權價值的判斷尤為關鍵。此外,目標公司享受的稅收優惠政策也是律師關注的問題之一,應對其合法性和享受期限做出評價。有時,目標公司從事的業務可能會涉及相關費用,律師可結合具體項目情況在盡職調查報告中予以披露。

  8.目標公司人員情況

  在大多數股權并購項目中(尤其是國有企業作為交易的一方主體),人員情況調查、職工接收和順利安置都是不可忽視的重要問題。律師應從目標公司與員工簽訂勞動合同的情況出發,結合公司為員工繳納相關社會保險以及是否出現未決的勞動爭議等,對目標公司整體的用工情況做出評價。此外,若涉及職工安置,律師還應了解相應的補償標準,并及時向受讓方披露。

  9.目標公司未結訴訟及行政處罰

  若目標公司涉及未結訴訟,則所承擔的義務暫時無法固定,故律師應對未結訴訟情況進行調查,并爭取由轉讓方承擔相應的責任或保留部分股權轉讓價款待訴訟完結予以相應扣除后再行支付。此外,若目標公司涉及大量未結訴訟,律師應重點核查訴訟的前因后果,了解目標公司信用情況,并及時提示受讓方。而對于行政處罰,在大多數情況下,處罰金額或措施已在處罰文件中明確,故可在審計、評估或股權轉讓價款確定時予以相應的扣除。

  在股權并購項目中“轉危為安”

  風險出現并不可怕,關鍵是如何控制、化解風險。律師應在股權并購項目“轉危為安”過程中發揮作用,體現其價值。律師主要的工作內容及步驟如下:

  第一步:在前期階段,律師應了解項目背景,理清整體思路,關注法律程序上是否存在實質性法律障礙。

  第二步:對目標公司進行詳盡的盡職調查,發現經營中的風險及問題,并提出解決方案。

  第三步:根據盡職調查報告及解決方案與轉讓方進行談判。若可先期解決的,提示并督促轉讓方處理;若短時間內無法解決的,可在股權轉讓協議中特殊約定。

  第四步:根據具體項目的特別問題起草股權轉讓協議,明確雙方的權利和義務,并根據談判結果進行適當修改,最大限度保護當事人的權益。

  第五步:關注股權轉讓協議的履行情況,為相關問題的解決提供方案。

  股權并購項目中蘊藏的“機”

  ——股權并購模式的優勢

  凡事皆具兩面性,股權并購亦不例外。雖然股權并購模式潛伏著“危”,但完全可通過法律手段予以解決,同時,我們不能僅強調股權并購的風險,也應充分認識其自身蘊含的“機”,挖掘其優勢所在。

  (一)有利于穩定經營,減少價值損失

  由于股權并購項目僅是股權持有者發生變化,不影響目標公司主體地位存續,因此有利于其穩定、持續經營。目標公司無需對所持有資質性文件或項目核準文件進行變更,節約了時間和經濟成本,減少對主營項目的影響。此外,股權并購對目標公司多年積累并擁有的品牌、商譽、知識產權等無形資產價值的影響也較小,盡可能地或完全避免目標公司無形資產的損失。

  (二)實務操作相對簡單

  就具體實務操作而言,股權轉讓相對簡單,無須辦理有關有形資產轉讓等手續。實踐中,目標公司完成召開股東會并形成決議、修改公司章程、股東名冊、簽發出資證明書等手續后,在工商管理部門辦理變更登記即可完成股權轉讓的法律程序(外商投資企業須商務部門審批),相對于資產轉讓,可大大節約時間和精力。

  (三)對資產擔保影響小

  通常情況下,目標公司可能在經營中為第三人提供對外擔保或為融資以自身資產進行擔保。此時,若發生資產并購而涉及擔保資產所有權轉移的,按我國法律規定應征得擔保權人的同意或提前清償債務。而由于股權轉讓不發生目標公司資產所有權的轉移,故對其資產的對外擔保影響很小,有利于并購項目的順利開展。

  (四)有利于員工穩定

  如上所述,股權轉讓不導致目標公司主體地位變化,有利于其持續穩定經營,進而有利于職工生產、生活的穩定。在通常情況下,股權并購項目不會涉及大規模的人員安置問題,有利于并購項目的順利開展。

  (五)交易成本低

  根據我國稅收法律法規,轉讓企業股權所涉及的主要稅種為所得稅,而不征收增值稅和營業稅,大大降低了股權轉讓當事雙方的交易成本。正因如此,股權并購模式也成為并購項目雙方所樂于選擇的交易模式。

  結語

  綜上所述,在股權并購項目中潛伏著“危”與“機”。作為律師,應通過法律途徑和方法,及時發現其中隱藏的風險,并為客戶提供解決方案,進而有效控制,“轉危為安”。同時,在項目條件可行的情況下,我們也要向客戶介紹股權并購模式的優勢,充分發掘其中的機會,發揮其自身蘊含的優點,節約并購雙方的經濟和時間成本,促使項目順利進行。
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